Czy zero jest rażąco niską liczbą? – pytanie to postawił rzecznik generalny Michala Bobeka w sprawie C-367/19 Tax-Fin-Lex d.o.o. przeciwko Ministrstvo za notranje zadeve. Jednak nie jest on jedyny, ponieważ kwestia odpłatności umowy o zamówienie publiczne była i jest przedmiotem rozważań nie tylko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ale także Krajowej Izby Odwoławczej.
Rzecznik generalny w pierwszych motywach swojej opinii z 28 maja 2020 roku w sprawie C-367/17 podkreślił szczególny charakter liczby zero, wskazując, że „w dziedzinie zamówień publicznych, podobnie jak w matematyce, zero wydaje się być szczególną liczbą, którą trudno umiejscowić w istniejących już ramach ocen. Czy oferent proponujący towary lub usługi po cenie nominalnej równej 0 EUR przedstawia rażąco niską ofertę? Czy też dochodzi do automatycznego wyłączenia tego oferenta z zakresu prawa o zamówieniach publicznych poprzez wpisanie magicznej cyfry „zero” w ofercie zamiast innej kwoty nominalnej znacznie niższej niż rzeczywiste koszty zamówienia (takiej jak np. 1,5 EUR lub 101 EUR), a uzasadnieniem tego jest to, że w odróżnieniu od wszystkich liczb naturalnych „0″ nie może znajdować się w umowie o udzielenie zamówienia publicznego?”.
Odpowiedź na pytania postanowione przez słoweńską Krajową Komisję ds. Kontroli Postępowań o udzielenie zamówień publicznych („Krajowa Komisja”) oraz rzecznika generalnego, co do zasady nie jest łatwa, jednak wykluczyć należy sytuację, w której zamawiający bez podjęcia próby wyjaśniania zasadności wskazania w ofercie ceny 0 euro automatycznie odrzuci ofertę danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 września 2020 roku w sprawie C-367/17 („wyrok”) stanowi odpowiedź na dwa pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową Komisję, dotyczące złożenia przez wykonawcę zamówienia publicznego oferty z ceną 0 euro. Krajowa Komisja zwróciła się do Trybunału z następującymi pytaniami:
1) czy mamy do czynienia z »umową o charakterze odpłatnym« jako elementem zamówienia publicznego w przypadku gdy instytucja zamawiająca nie jest wprawdzie zobowiązana do żadnego świadczenia wzajemnego, ale wykonawca poprzez wykonanie zamówienia publicznego uzyskuje dostęp do nowego rynku i referencje?
2) czy jest możliwe lub konieczne dokonanie interpretacji przepisu o odpłatnym charakterze zamówienia w taki sposób, że powinien on stanowić podstawę do odrzucenia oferty o cenie równej 0 EUR?”.
Odpowiedź udzielona przez Trybunał Sprawiedliwości wyznacza kierunek, jakim powinni podążać zamawiający w sytuacji, gdy wykonawca w swojej ofercie wskaże, że wykona zamówienie bez wynagrodzenia od zamawiającego.
Odpłatny charakter umowy
Definicja legalna zamówienia została wyrażona w art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE („dyrektywa 2014/24″), zgodnie z którą przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług (w art. 7 pkt 32 ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) definicja ta została ukształtowana bardzo podobnie).
Podstawowym elementem definicji zamówienia publicznego w brzmieniu określonym w dyrektywie oraz p.z.p. jest jego odpłatność.
W powyższym wyroku Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że umowa jest odpłatna, jeżeli każda ze stron umowy zobowiązuje się do świadczenia w zamian za inne świadczenie. Jednak świadczenie wzajemne nie musi być świadczeniem pieniężnym, tj. sprowadzać się do zapłaty określonej kwoty pieniężnej. Świadczenie wzajemne zamawiającego może przybierać inne niż pieniężne formy, dopuszczalne są też świadczenia o charakterze niepieniężnym. Natomiast rzecznik generalny zwrócił uwagę na fakt, że wynagrodzenie musi mieć wartość gospodarczą, nie musi jednak odpowiadać dokładnie wartości dostarczonych towarów lub usług. Ponadto rzecznik jednoznacznie wskazał, że dla ustalenia, czy umowa o zamówienie publiczne zawiera świadczenie wzajemne, centralnym punktem analizy nie jest dokładna kwota wskazana w umowie. Podstawowym elementem, które należy poddać analizie, jest ustalenie, czy na podstawie umowy o zamówienie publiczne umawiające się strony pozostają w stosunku wzajemnych zobowiązań prawnych, które każda z nich może wyegzekwować od drugiej strony. Istotne jest to, aby instytucja zamawiająca zapewniała co najmniej jasne i precyzyjne świadczenie wzajemne o charakterze gospodarczym.
Analiza zagadnienia, czy umowa o zamówienie publiczne ma charakter odpłatny, powinna się rozpocząć od odpowiedzi na pytanie: czy każda ze stron zobowiązania uzyska korzyść majątkową. Korzyść majątkowa jednak nie musi być utożsamiana z zapłatą określonej sumy pieniędzy, a jedynie z opłacalnością realizacji zamówienia, a co za tym idzie, podstawowym kryterium jest opłacalność, a więc relacja wartości spełnianego świadczenia do świadczenia uzyskanego w zamian.
Stanowisko przedstawione powyżej zostało także potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach podkreśla, że zapłata może być dokonana w innej, niekoniecznie pieniężnej, formie – zapłatą mogą być usługi, rzeczy, wierzytelności i inne prawa, jeżeli przedstawiają wartość gospodarczą, gdyż pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które wykonawca akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 744/20, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2011 roku, sygn. akt KIO 2542/11).
Umowa o zamówienie publiczne nie traci przymiotu odpłatności w sytuacji, gdy korzyść majątkowa w zamian za świadczenie wykonawcy nie jest generowana przez samego zamawiającego, a pochodzi z opłat wnoszonych przez bezpośrednich użytkowników dzięki temu, że zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy. Taka sytuacja ma miejsce najczęściej w przypadku umów na wywóz odpadów, dostawy wody i odprowadzania ścieków. W konsekwencji dopuszczalna z punktu widzenia prawnego jest sytuacja, w której zamówienie publiczne zostanie udzielone przez jeden podmiot (zamawiającego publicznego), jednak zapłata – świadczenie stanowiące ekwiwalent świadczenia wykonawcy (przysporzenie majątkowe po stronie wykonawcy) – zostanie uiszczona przez podmiot trzeci, np. użytkowania końcowego.
Zero euro jako rażąco niska cena
Drugim zagadnieniem, które było przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości, jest możliwość odrzucenia oferty z postępowania, w której wynagrodzenie zostało określone na poziomie 0 euro, w oparciu o art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/14.
Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym powyżej wyroku jednoznacznie wskazał, że przepis ten nie może prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy zaoferuje on wykonanie zamówienia publicznego za 0 euro. Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień zobowiązany jest poddać je szczegółowej analizie, aby stwierdzić, czy informacje przedstawione przez wykonawcę potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska i została oszacowana w sposób rzetelny z uwzględnieniem wszystkich warunków panujących na właściwym rynku oraz korzystnych warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. Zamawiający powinien wziąć także pod uwagę, że w danym zamówieniu publicznym mogą pojawić się dopuszczalne świadczenia wzajemne, które mają realny wpływ na ustalenie konkretnej ceny oferty, w konsekwencji nie może z góry założyć, że umowa będzie miała charakter nieodpłatny lub zaoferowana cena będzie rażąco niska.
Za rzecznikiem generalnym wskazać należy, że nie można w tym przypadku pominąć paradoksu kota Schrodingera – dopóki pudło nie zostanie otwarte i nie zostanie zbadana zawartość, nie można wykluczyć, że znajduje się w nim kot i jest żywy. Przenosząc te rozważania na grunt prawa zamówień publicznych, dopóki zamawiający nie wezwie wykonawcy do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w oparciu o art. 69 dyrektywy 2014/24 (art. 224 p.z.p), nie będzie wiedział, czy cena ta jest rażąco niska, a co za tym idzie, czy odrzucenie oferty wykonawcy jest uzasadnione.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 10 września 2020 roku nie wprowadza do systemu prawa zamówień publicznych przełomowych rozwiązań, jednak należy go ocenić pozytywnie, gdyż wskazuje zamawiającym sposób, w jaki powinni postępować w sytuacji, gdy wykonawcy zaoferują cenę, która może w pierwszej chwili wydawać się niewiarygodna. Nawet w takiej sytuacji szczegółowa analiza warunków towarzyszących może doprowadzić do konstatacji, że wykonanie zamówienia będzie opłacalne dla wykonawcy i w rezultacie nie będzie można mówić o cenie rażąco niskiej lub braku odpłatności takiej umowy.
Rzeczpospolita, autor: Żaneta Urbaniak
