Zamawiający nie może przerzucać wszystkich ryzyk na wykonawcę.
Jedną z nowości przewidzianych w nowej ustawie – Prawo zamówień publicznych jest katalog postanowień – klauzul abuzywnych, których zamawiający nie mogą wprowadzać w projektowanych postanowieniach umowy, ponieważ są to postanowienia kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Postanowienia umów o zamówienia publiczne najczęściej narzucane są przez zamawiającego w ramach specyfikacji warunków zamówienia, a jakakolwiek próba ich zmiany jest trudna i zwykle nieskuteczna. Przepis art. 433 p.z.p. ma stanowić dla zamawiających jasną dyrektywę, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu umowy na wykonawcę, a także stanowić impuls do wyeliminowania z rynku zamówień publicznych postanowień umów, które w sposób rażący naruszają interesy wykonawców.
Uzasadnieniem dla wprowadzenia katalogu klauzul abuzywnych jest także realizacja jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. zasady proporcjonalności, wyrażonej w art. 16 p.z.p. , którą zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz sądów powszechnych, należy rozumieć w ten sposób, że obowiązki, jakie są nakładane na wykonawców oraz ryzyka, jakie powstają w związku z zawarciem umowy w brzmieniu określonym przez zamawiającego, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu, tj. w przypadku umów o zamówienie publiczne należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zachwianie względnej równowagi stron umowy o zamówienie publiczne może stanowić podstawę do wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Nowy katalog klauzul abuzywnych jest katalogiem zamkniętym ograniczonym do czterech grup postanowień umownych. Szczegółowa analiza poszczególnych klauzul pozwala stwierdzić, że katalog ten jest bardzo pojemny. Dla przykładu przesłanka określona w art. 433 pkt 1) p.z.p. – projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Do umów o zamówienie publiczne zastosowanie mają przepisy ustawy – Kodeks cywilny, w związku z czym pojęcia użyte na gruncie klauzul abuzywnych należy interpretować, opierając się na jej zapisach.
Wskazany przepis odwołuje się do pojęcia „odpowiedzialności”, które nie zostało uszczegółowione, tj. nie odnosi się wyłącznie do odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika. Pojęcie to będzie obejmowało ujemne konsekwencje ponoszone przez podmioty prawa w związku z zaistnieniem zdarzenia negatywnie ocenianego przez prawo. Warto zauważyć, że negatywnymi konsekwencjami dla dłużnika z tytułu odpowiedzialności za opóźnienie nie musi być tylko obowiązek zapłaty kary umownej lub odszkodowania.
Wprowadzenie klauzul abuzywnych może mieć pozytywny wpływ na rynek zamówień publicznych, ponieważ lepsze wyważenie interesów stron umowy o zamówienie publiczne, może skutkować większym zainteresowaniem MŚP zamówieniami publicznymi, rejestr zaś klauzul abuzywnych, który ma być prowadzony przez prezesa UZP (art. 469 ust. 1 pkt 8 PZP) może stanowić podstawę do ustalenia dobrych praktyk dotyczących postanowień umów o zamówienie publiczne oraz bardzo dobre narzędzie dla wykonawców do zwalczania postanowień umów, które zmierzają do zachwiania równowagi kontraktowej.
Rzeczpospolita, autorzy: Agata Szeliga, Żaneta Urbaniak
