Specjaliści od prawa arbitrażowego przestrzegają, że charakter zmian w OFE rodzi realne ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej.
Po tygodniach burzliwych debat do Sejmu trafił projekt ustawy reformujący system emerytalny. Stosunkowo mało uwagi w ramach dotychczasowych dyskusji poświęcone zostało potencjalnym ryzykom, jakie reforma może rodzić na gruncie międzynarodowego prawa ochrony inwestycji. Warto jednak przypomnieć, że większość Powszechnych Towarzystw Emerytalnych (PTE) należy w większej lub mniejszej części do inwestorów zagranicznych, których inwestycje korzystają z ochrony wynikającej z dwustronnych umów o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BIT). Polska zawarła ponad 60 takich umów, zobowiązując się do zapewnienia pewnego standardu traktowania i ochrony inwestorów z państwa, które jest również stroną umowy. Podmiot zagraniczny może uzyskać ochronę gwarantowaną przez BIT, jeżeli udowodni m.in., że działania państwa, na terytorium którego tej inwestycji dokonał, naruszyły standard ochrony w tym traktacie oferowany. Projekt ustawy może rodzić poważne wątpliwości co do swojej zgodności przede wszystkim z zakazem wywłaszczenia inwestycji bez należytego odszkodowania oraz ze standardem równego i sprawiedliwego traktowania. Należy liczyć się z tym, że proponowany kształt reformy doprowadzi w dłuższym okresie de facto do znacznej utraty wartości przez PTE, która zależy od wartości aktywów pod ich zarządem. Pozbawienie OFE ich części obligacyjnej wpłynie więc drastycznie na wartość rynkową i perspektywy zarobkowe zarządzających nimi PTE. Zakaz inwestowania środków w bezpieczne instrumenty finansowe (głównie obligacje Skarbu Państwa) oraz początkowy obowiązek utrzymania aktywów w akcjach na poziomie 75 proc. może drastycznie zmniejszyć atrakcyjność OFE. Dodatkowo, w innych ograniczeniach, takich jak krótki czas na decyzję o wyborze czy w OFE pozostać, czy nie, czasowy zakaz reklamy sankcjonowany wysoką karą pieniężną, można doszukać się kolejnych elementów próby „wykończenia przeciwnika”. Każda z tych zmian z osobna niekoniecznie stanowi wywłaszczenie w rozumieniu prawa ochrony inwestycji. Jednakże ich łączny efekt pozwala rozpatrywać je w kategoriach tzw. pełzającego wywłaszczenia. To wyodrębniona w orzecznictwie międzynarodowym sytuacja, gdzie do wywłaszczenia inwestycji nie dochodzi na mocy jednego aktu, ale poprzez sumę wielu działań, która daje ten sam efekt – utratę ekonomicznej wartości inwestycji (PTE). Już dziś pojawiają się głosy prognozujące, że w nowym stanie prawnym OFE przetrwają maksymalnie trzy do pięciu lat, przedstawiciele KNF porównują projekt do likwidacji OFE przez dewastację, a Prokuratoria Generalna SP w swoim pierwszym stanowisku określiła rozwiązania projektowanej ustawy mianem „klasycznego wywłaszczenia”. Tym samym rację bytu straciłyby PTE, które nie mogą funkcjonować bez OFE. Podjęcie takich działań można starać się uzasadniać stanem wyższej konieczności, który wyłączałby ich bezprawność w świetle prawa międzynarodowego. Jednak doświadczenia Argentyny w następstwie – o wiele przecież głębszego – kryzysu gospodarczego nie nastrajają optymistycznie. Podjęte wówczas działania stabilizujące gospodarkę zaowocowały licznymi arbitrażami inwestycyjnymi. Argumentacja Argentyny, że działała w stanie wyższej konieczności, nie zdołała przekonać wielu trybunałów. Stan wyższej konieczności jest bowiem ujmowany wąsko, a jego skuteczne powołanie wymaga łącznego spełnienia szeregu przesłanek. Przede wszystkim niewykonanie zobowiązań z BIT–u musi być jedynym (ostatnim) środkiem zabezpieczenia zasadniczych interesów państwa przed poważnym i nieuniknionym niebezpieczeństwem. Ponadto podjęte środki muszą być adekwatne (wykluczony jest dany środek, jeżeli istnieją inne – nawet mniej wygodne dla państwa). Wreszcie, państwo nie może powoływać się na stan wyższej konieczności, jeżeli przyczyniło się do wystąpienia niebezpieczeństwa (ergo kryzysu). Podobnie może być w przypadku Polski. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie szereg argumentów za obciążeniem państwa odpowiedzialnością za nagłą konieczność zmiany systemu emerytalnego (brak aktywnej polityki na rynku pracy, bierność wobec stale rosnącego długu publicznego czy brak poważniejszych reform gospodarczych od czasu wprowadzenia systemu OFE [sic!]). Problemem jest także możliwe naruszenie sprawiedliwego i równego traktowania inwestycji, w szczególności tzw. uzasadnionych oczekiwań inwestorów. W tym względzie trybunały podkreślają znaczenie obowiązku zapewnienia stabilnego otoczenia prawnego i biznesowego oraz związania państwa uzasadnionymi oczekiwaniami, jakie wytworzyło u inwestorów podejmujących decyzję inwestycyjną. W chwili uruchamiania systemu OFE inwestorzy zagraniczni mieli przed sobą ustawę, która zapewniała nie tylko bezterminowe funkcjonowanie systemu, ale również określony wachlarz możliwości inwestowania w instrumenty finansowe (w tym w obligacje Skarbu Państwa). To ówczesny kształt systemu emerytalnego (który z założenia powinien zakładać kilkudziesięcioletni horyzont czasowy) stanowił przesłankę podejmowania długoterminowych decyzji. Tymczasem zmiana systemu może stawiać pod znakiem zapytania, czy w takich realiach, jak obecnie proponowane, racjonalny inwestor podjąłby decyzję o inwestycji w PTE. Konkludując, charakter proponowanych zmian może rodzić na gruncie BIT–ów realne ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej wobec inwestorów zagranicznych, którzy zainwestowali w PTE. W świetle dotychczasowego orzecznictwa obawy budzi nie tylko potencjalne naruszenie uzasadnionych oczekiwań tych inwestorów, ale również przewidywany skutek w postaci drastycznego ograniczenia wartości ich inwestycji. Należy więc liczyć się z tym, że w odpowiedzi na reformę systemu OFE arbitraż inwestycyjny może zaoferować polskim podatnikom dodatkową „atrakcję” w postaci konieczności sfinansowania wypłaty odszkodowań dla zagranicznych właścicieli PTE. Te zaś potrafi ą być znaczące.
dr Marcin Olechowski, Anna Tujakowska, Wojciech Bazan
