Zmowa przetargowa prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy działający na rynku zaburzają konkurencję, co często skutkuje wzrostem cen i obniżeniem jakości realizowanych świadczeń. Zamawiający mogą walczyć z tego typu porozumieniami wykluczając z postępowania wykonawców, którzy je zawarli.
Jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji, która została sformułowana w art. 16 ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”). W art. 16 Pzp na zamawiającego nałożony został obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Co jednak w sytuacji, gdy zamawiający postępuje zgodnie z tym postulatem, a wykonawcy w danym postępowaniu dopuszczają się działania, które prowadzi do ograniczenia konkurencji, poprzez zawieranie porozumień ją ograniczających? W jaki sposób zamawiający może stwierdzić, że wykonawcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję w postępowaniu? Co zamawiający może zrobić, gdy stwierdzi, że doszło do zawarta takiego porozumienia? Na te pytania spróbujemy odpowiedzieć w dzisiejszym artykule.
Czym jest zmowa przetargowa?
Pojęcie porozumienia zakłócającego konkurencję pojawia się w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i stanowi jedną z przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pzp nie definiuje tego pojęcia, odsyła jedynie do przepisów ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na właściwym rynku.
Porozumienia naruszające konkurencję mogą polegać na:
- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;
- podziale rynku zbytu lub zakupu;
- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorcę (przedsiębiorców) i organizatora przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac i cen.
W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że nie można mówić o jednym rodzaju zmów przetargowych, w praktyce występuje jej kilka rodzajów. Jednym z podstawowych podziałów zmów przetargowych jest ich rozróżnienie na strony zakazanego porozumienia, tj.:
- zmowy horyzontalne, zwane także poziomymi, które polegają na tym, że wykonawcy zamiast konkurować ze sobą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, umawiają się co do treści oferty – ceny, terminów realizacji, dokonują podziału rynku (kto i w jakim postępowaniu złoży ofertę lub dzielą rynek według kryterium geograficznego), tworzą systemy rotowania dla szeregu postępowań – system składania ofert według określonego klucza w różnych postępowaniach, tak by nie konkurować ze sobą w jednym postępowaniu;
- zmowy wertykalne, zwane także pionowymi, które polegają na tym, że zamawiający z wykonawcą ustalają warunki udziału w postępowaniu, w tym szczegóły opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, czy warunków udziału w postępowaniu – w celu wyeliminowania z postępowania innych podmiotów działających na rynku.
W artykule zajmiemy się tylko pierwszym typem zmów, tj. zmowami horyzontalnymi, zawieranymi pomiędzy wykonawcami działającymi na rynku.
Jakie mogą być konsekwencje zawierania porozumień ograniczających konkurencję?
Bez względu na charakter zmowy, zakres oraz formę, niewątpliwe jest że działanie to jest szkodliwe dla systemu zamówień publicznych, ponieważ prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy działający na rynku zaburzają konkurencje, co często skutkuje wzrostem cen na danym rynku i obniżeniem jakości realizowanych świadczeń. Zjawisko to jest wyjątkowo szkodliwe, na co uwagę zwróciła Komisja Europejska w zawiadomieniu w sprawie narzędzi służących do zwalczania zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstaw wykluczenia związanych ze zmową (2021/C 91/01) stwierdzając, że „zmowa zasadniczo podważa korzyści płynące z uczciwego, przejrzystego, opartego na konkurencji i zorientowanego na inwestycje rynku zamówień publicznych, ograniczając dostęp przedsiębiorców do tego rynku oraz możliwość wyboru dla nabywców publicznych”.
Co więcej, zawieranie przez niektóre podmioty porozumień ograniczających konkurencję, może zniechęcać podmioty działające na rynku, posiadające potencjał do wykonania zamówienia lub podmioty, które są zdolne i chętne do opracowywania rozwiązań innowacyjnych. Wpływa to negatywnie na cały system zamówień publicznych, gdyż zmniejsza konkurencyjność, co może prowadzić do obniżenia jakości świadczeń przy jednoczesnym wzroście cen. W konsekwencji, skutkuje nieefektywnością lub niską efektywnością zamówień publicznych.
Zamawiający powinni podejmować więc działania mające na celu zwalczanie takich porozumień. Jednym z podstawowych narzędzi walki z tego typu porozumieniami w zamówieniach publicznych jest możliwość wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy zawarli niedozwolone porozumienie. Przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest obligatoryjną podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji zamawiający nie tylko może, ale musi wykluczyć z postępowania wykonawców, w przypadku których stwierdzi, że doszło do zawarcia porozumienia.
Na jakiej podstawie zamawiający może stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia?
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp może dotyczyć dwóch sytuacji:
- pierwsza – zmowa została zawarta w przeszłości w innym postępowaniu, co zostało potwierdzone w szczególności decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („UOKiK”);
- druga – zmowa została zawarta w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez danego zamawiającego.
1. W przypadku pierwszej sytuacji, jeżeli np. Prezes UOKiK wydał właściwą decyzję, wykonawcy powinni poinformować zamawiającego, że w stosunku do nich wydana została taka decyzja, co więcej wykonawca powinien złożyć self-cleaning, w którym wykaże, że podjął działania mające na celu usunięcie wcześniejszych naruszeń oraz podjął działania, które mają zapobiegać w przyszłości nieprawidłowym działaniom.
Zamawiający po analizie złożonych wyjaśnień może podjąć decyzję, że działania te były wystarczające, a wykonawca pomimo błędu popełnionego w przeszłości daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykluczenie z postępowania w oparciu o tę przesłankę może nastąpić w okresie trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia. Przy czym okres trzyletni nie zawsze będzie liczony od dnia wydania decyzji UOKiK i może rozpocząć swój bieg wcześniej, np. od dnia zakończenia porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami.
2. Druga sytuacja jest trochę trudniejsza, ponieważ zamawiający działa jedynie w oparciu o swoje obserwacje i informacje, którymi dysponuje w danym postępowaniu.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający może stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na podstawie wiarygodnych przesłanek. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej w oparciu o dowód bezpośredni – umowę pomiędzy przedsiębiorcami, której przedmiotem jest ograniczenie konkurencji – nie jest możliwe, gdyż żaden rozsądnie działający podmiot nie podpisze takiego porozumienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2021 roku, sygnatura akt KIO 1010/21). Najczęściej przedsiębiorcy dokonują takich ustaleń ustnie – ustalając w jaki sposób złożą oferty lub podzielą się rynkiem. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności danej sprawy pozwalał na logiczne i racjonalne wyprowadzenie wniosków, że w danej sprawie doszło do naruszenia konkurencyjności.
PRZYKŁAD:
W postępowaniach tego samego zamawiającego powtarza się sytuacja, w której dwóch przedsiębiorców składa oferty, po czym jeden z nich, który złożył ofertę z niższą ceną nie uzupełnia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów lub wycofuje swoją ofertę. Takie działanie ma miejsce w kilku kolejnych postępowaniach u danego zamawiającego. Co więcej, w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających na tym terenie, dochodzi do podobnych sytuacji z udziałem tych dwóch przedsiębiorców. W związku z czym uzasadnione może być twierdzenie, że nie jest to przypadek, a celowe działanie tych podmiotów.
Zamawiający w takiej sytuacji powinien dokonać szczegółowiej analizy okoliczności faktycznych sprawy. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga udowodnienia, a jedynie uprawdopodobnienia (które jest ułatwieniem dla dowodzenia), co oznacza, że zamawiający może poprzestać na stwierdzeniu (wykazaniu) wysokiego prawdopodobieństwa, że do zmowy doszło. Zamawiający ma prawo do oceny wszystkich faktów, które mogą wpływać na ocenę wiarygodności tego podmiotu, jako przyszłego wykonawcy umowy o zamówienie publiczne.
Podczas badania i oceny ofert zamawiający powinien zwrócić szczególną uwagę na:
- zachowanie rynkowe wykonawców biorących udział w postępowaniu – jeden z wykonawców zawsze wycofuje ofertę, w sytuacji gdy dwóch lub trzech wykonawców składa oferty, najtańsze oferty są wycofywane lub wykonawcy nie uzupełniają braków;
- treść ofert – podobne błędy literowe, braki formalne, pozostawione dopiski w treści oferty;
- oferty zostały złożone przez tych samych przedstawicieli. Zamawiający w czasie badania i oceny ofert powinni przeanalizować wszystkie okoliczności faktyczne danej sprawy oraz podjąć decyzję, czy wykryte okoliczności uprawdopodobniają możliwość zawarcia przez wykonawców zmowy.
Co zamawiający może zrobić?
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczyć lub wyeliminować oczekiwane pozytywne efekty przetargu jako pola walki konkurencji. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co narażają na straty ogół społeczeństwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 sierpnia 2019 roku sygnatura akt KIO 1409/19). W związku z czym działanie wykonawców mających na celu ograniczenie konkurencji nie może pozostać obojętne z punktu widzenia postępowania. Stwierdzenie przez zamawiającego, iż doszło do zawarcia przez wykonawców zmowy przetargowej powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Przy czym zamawiający nie ma dowolności w tym zakresie, jeżeli stwierdzi, że doszło do zawarcia zmowy (w przypadku, gdy wykonawca złożył właściwe wyjaśnienia w ramach selfcleaningu – zamawiający zweryfikował wyjaśniania negatywnie), to ma obowiązek wykluczenia wykonawcy lub wykonawców z postępowania. Przesłanki wykluczenia z postępowania mają pomóc zamawiającemu w wyborze wykonawcy, który jest rzetelny i daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu domniemanej zmowy przetargowej nie stanowi kary dla wykonawcy, który zawarł porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji na rynku.
Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania służy przede wszystkim zapewnieniu zgodności z zasadą równego traktowania i konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawowym celem tej regulacji jest jednak doprowadzenie do sytuacji, w której zamawiający uzyska przeświadczenie, że wykonawca, z którym ma on zawrzeć umowę jest uczciwy, wiarygodny i daje rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Potwierdzenie tego stanowiska możemy odnaleźć w motywie (101) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/ UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W związku z czym zamawiający nie ma możliwości rezygnacji z tej przesłanki wykluczenia i musi podjąć właściwe działania.
Rzeczpospolita, autor: Żaneta Urbaniak
