Promujący w social mediach wódkę i wino twierdzą, że działają w granicach prawa, bo choć jest ustawowy zakaz takiej reklamy, to jednocześnie jest też furtka, by ich nie obejmował. Ale UOKiK grozi palcem i konsekwentnie występuje do prokuratury o wszczęcie dochodzenia w przekazanych mu sprawach
„Jak to jest, że w internecie ciągle mi się wyświetlają filmiki z ewidentną reklamą mocnych trunków. Czy to nie jest zakazane?” pyta jeden z czytelników. I choć wydawałoby się, że mamy tu do czynienia z zero-jedynkowym pytaniem i odpowiedzią, to jak to zazwyczaj z przepisami bywa sprawa jest bardziej skomplikowana, niż się niektórym wydaje.
Generalnie zarówno reklama, jak i promocja napojów alkoholowych jest zakazana – tak wynika z ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 165; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 240). Pod pewnymi wyjątkami, na zasadach określonych w ustawie, reklamować można wyłącznie piwo. Mocniejszych alkoholi, w tym wódki i wina, reklamować nie wolno, niezależnie od tego, czy ma to miejsce w prasie, telewizji czy internecie. Nie ma też żadnych regulacji, które by wprowadzały szczególne wyłączenia w odniesieniu do reklam publikowanych w social mediach. Ale rzeczywiście wbrew temu, co powyżej, w sieci nie brakuje obrazków, gdzie znani influencerzy np. na swoich profilach na Instagramie bezkarnie reklamują whisky czy namawiają na skosztowanie grzanego wina. Zdaniem adwokat Magdaleny Zielińskiej-Kuć z kancelarii WKB, koordynatorki ds. handlu alkoholem w sieci w Izbie Gospodarki Elektronicznej (e-Izba), wynika to ze sposobu, w jaki przepisy ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi definiują termin „reklama” i jak definicja ta jest interpretowana.
Wymiar publiczny
A za reklamę napojów alkoholowych ustawa uznaje bowiem publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych.
– Żebyśmy więc mieli do czynienia z niedozwoloną reklamą alkoholu, przekaz dotyczący tego napoju musi mieć charakter „publiczny”. A zatem musi być zasadniczo skierowany do nieograniczonego, nieokreślonego kręgu adresatów podkreśla ekspert ka e-Izby. I dodaje, że w przypadku mediów społecznościowych próbuje się wykazywać, że nie mają one charakteru publicznego. Ze swej natury wymagają, aby użytkownik założył indywidualne, spersonalizowane konto w mediach społecznościowych, gdzie dostęp do treści publikowanych w danym portalu społecznościowym ma ograniczone grono odbiorców, czyli tylko jego zalogowani użytkownicy. Ma to sprawiać, że reklama prowadzona na danym profilu nie jest publiczna, a więc że w ogóle nie jest reklamą w rozumieniu przepisów ustawy alkoholowej.
Influencerzy bronią się także tym, że publikowane przez nich treści wyświetlane są tylko tzw. followersom danego profilu, a więc wyłącznie osobom, które obserwują lub polubiły dany funpage, a że takich osób są setki, a bywa że i miliony, to… no cóż. Ich zdaniem przekaz mimo to nie jest publiczny.
Jeszcze bardziej ograniczony krąg odbiorców uzyskuje się dodatkowo poprzez tworzenie tzw. zamkniętych profili (czyli takich, do których dostęp mają tylko osoby zaakceptowane przez administratora) czy też wprowadzenie ograniczeń wiekowych dla konkretnych postów wskazuje Jacek Myszko, radca prawny, partner w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak. W jego opinii o analogicznym ograniczeniu możemy mówić w odniesieniu do strony internetowej wymagającej logowania konkretnego (pełnoletniego) użytkownika. Zastosowanie powyższych narzędzi oferowanych przez poszczególne serwisy w sieci Internet pozwala nawet wielostopniowo ograniczać adresatów przekazu, pomijając nawet pierwotny obowiązek logowania do danego serwisu.
Orzecznictwo i przełomowa misiewiczówka
Wróćmy jednak do definicji. Co konkretnie oznacza pojęcie publicznego charakteru prowadzonych działań promocyjnych lub reklamowych? Próżno szukać odpowiedzi w ustawie. Pewnych wskazówek interpretacyjnych dostarczają doktryna i orzecznictwo. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 21 października 2016 r. (sygn. akt III SA/Kr 798/16) za publiczną (a w konsekwencji niedozwoloną) reklamę alkoholu uznał wystawienie w przeszklonej witrynie sklepowej wysokoprocentowych napojów alkoholowych z widocznymi na zewnątrz sklepu znakami towarowymi. WSA uznał, że „działanie polegające na wystawieniu w witrynie sklepu butelek alkoholu może być uznane za reklamę, gdy wystawienie ich ma miejsce w taki sposób, że są widoczne dla każdego, kto znajdzie się obok punktu ich sprzedaży. Niewątpliwie bowiem w ten sposób następuje rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych, które ma charakter publiczny jest skierowane do nieoznaczonego kręgu osób”. Wyrok ten, jak podkreśla mec. Myszko, w istotny sposób nakreśla zakres pojęcia publiczności przekazu.
Ale w przypadku influencerów i tego, że nie mogą się czuć bezkarni, istotniejsze jest ostatnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte w uzasadnieniu wyroku z 4 listopada 2022 r. (sygn. akt IX Ka 1218/22) w sprawie reklamy w social mediach wódki Misiewiczówka. Produkt był sprzedawany za pośrednictwem dedykowanej mu witryny internetowej. Były rzecznik MON reklamował na swoim profilu na Twitterze (publicznym) zarówno sklep, w którym można było kupić trunek, jak i sam alkohol. W wielu postach, opatrzonym zdjęciami i filmami przedstawiającymi wódkę, zachęcał do składania zamówień w sldepie internetowym. W ocenie sądu posty te miały charakter zachęty zarówno do odwiedzenia sklepu internetowego, jak i dokonania w nim zakupu. Celem ocenianych publikacji było spopularyzowanie nowego na rynku znaku towarowego. W opinii sądu oskarżony wykorzystał swoją rozpoznawalność miał świadomość, że jego profil odwiedzają ludzie zainteresowani aspektami jego publicznej działalności, w tym politycznymi, lecz niekoniecznie poszukujący treści dotyczących rynku alkoholowego. Oskarżony za reklamę wódki w social mediach został skazany na grzywnę w wysokości 20 tys. zł, co w opinii mec. Magdaleny Zielińskiej -Kuć można uznać za sprawę precedensową. Dotychczas bowiem przepisy omawianej ustawy nie były skutecznie egzekwowane.
Kary za niedozwoloną reklamę
Warto wiedzieć, że za bezprawną reklamę alkoholu lub jego promocję grozi grzywna w wysokości od 10 tys. do 500 tys. zł. Należy mieć jednak na uwadze, że niezależnie od ewentualnej odpowiedzialności karnej, stwierdzone naruszenie zakazu reklamy napojów alkoholowych uzasadnia co do zasady cofnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, i to bez względu na późniejsze zaniechanie naruszeń. Ta sankcja może okazać się czasem bardziej dotkliwa niż widmo rzadko zasądzanej dotychczas grzywny karnej podkreśla Magdalena Zielińska-Kuć. A mec. Myszko dodaje, że w związku z tym, iż przepisy wspomnianej ustawy nie odnoszą się wprost do reklamy w internecie, kwestia prowadzenia działań marketingowych w social mediach nadal jest przedmiotem wielu wątpliwości i kontrowersji. Z jednej strony wieloletni konsensus rynkowy w praktyce pozwalał na reklamę alkoholu w social mediach, ale najnowsze orzecznictwo (sprawa misiewiczówki) może zdaniem radcy prawnego stanowić zapowiedź zmiany.
Urzędy reagują
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
„We wrześniu ubiegłego roku zwróciliśmy się do prokuratury z pismem, w którym wskazaliśmy, jak dramatycznie powszechnym zjawiskiem jest reklama alkoholi w mediach społecznościowych. Poprosiliśmy o wyznaczenie jednostki, do której moglibyśmy kierować zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, co usprawniłoby proces przekazywania sygnałów od konsumentów, które do nas trafiają. Jednocześnie przedstawiliśmy dotychczas zgromadzone materiały dotyczące reklam, które mogą nie spełniać wymogów zawartych w ustawie o wychowaniu w trzeźwości, z prośbą o ich analizę. I już szykujemy kolejne” poinformował DGP UOKiK.
Zawiadomienia dotyczą działalności różnych twórców, głównie w serwisie Instagram, i promowania zazwyczaj mocnych alkoholi wódki, rumu, whisky, wina, zdarzały się również piwo i likier. Najwięcej takich zgłoszeń urząd odnotował w czasie wakacji i w okresie przedświątecznym nawet po kilka w tygodniu. Pod koniec roku UOKiK opublikował również na swoim koncie na Instagramie post tłumaczący zakaz reklamy alkoholu w mediach społecznościowych. „W dyskusji użytkownicy skarżyli się na umarzanie przez prokuraturę ich zawiadomień, a także dopingowali walkę z promocją alkoholu w sieci. Zwiększyło to również liczbę sygnałów konsumentów na reklamę alkoholu w tym czasie. Niestety prokuratura odmówiła wszczęcia dochodzenia w przekazanych przez nas sprawach. Na początku stycznia złożyliśmy na to postanowienie zażalenie. Nie mamy jeszcze odpowiedzi” wyjaśnia urząd. UOKiK o problemie, przede wszystkim w mediach społecznościowych, poinformował także sejmową komisję ds. kultury i środków przekazu.
Polska Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych
W liście z września 2021 r. (ANA/ii34/DPr/MO/202i) adresowanym do „Gazety Trybunalskiej” PARPA wskazała, że o ile zamieszczenie w internecie przekazu reklamowego dotyczącego alkoholu, np. na profilu na portalu społecznościowym, do którego ma dostęp nieograniczona liczba użytkowników (reklama jest widoczna również dla osób, które nie są zalogowane na portalu Facebook), uznaje za przekaz spełniający przesłania przekazu publicznego, o tyle „taki przypadek, w którym reklama wyświetla się wyłącznie po rejestracji profilu na portalu, można byłoby uznać za reklamę o ograniczonym dostępie przekazu, a zatem nie w pełni realizującą ustawowy wymóg publiczności”.
Źródło: Dziennik Gazeta Prawna, komentarz: Jacek Myszko
