Do przygotowania i realizacji inwestycji drogowo-obronnych zastosowanie będzie miała przesłanka pilności warunkująca możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
W dniu 23 maja 2023 roku, do Sejmu został skierowany rządowy projekt ustawy – o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw („projekt ustawy”). Pierwszy rzut oka na tytuł może prowadzić do wniosku, że projekt ten dla osób zajmujących się zamówieniami publicznymi nie będzie miał zbyt dużego znaczenia, jednak już pobieżna lektura przedstawionego projektu – diametralnie zmienia pierwsze wrażenie. Bowiem na mocy art. 7 projektu ustawy, polski ustawodawca postanowił de facto wprowadzić nową przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Co więcej, postanowił on również wyłączyć przepisy o komisji przetargowej (art. 53-55 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych – „Pzp”) oraz o obowiązkach publikacyjnych (art. 216 Pzp).
Nowa regulacja: wyjaśnienie treści przepisu czy nowa przesłanka dla zamówień z wolnej ręki?
Przyjrzyjmy się przepisowi, który ustawodawca planuje dodać do ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych („specustawa drogowa”) art. 33f w brzmieniu:
„Art. 33f. 1. Przygotowanie i realizacja inwestycji drogowo-obronnej wypełnia przesłankę udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki określona art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, można odstąpić od stosowania przepisów art. 53–55 i art. 216 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.”
Proponowany przepis daje podstawę prawną do odgórnego założenia, że do przygotowania i realizacji inwestycji drogowo-obronnych zastosowanie będzie miała przesłanka pilnej realizacji zamówienia, z uwagi na wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp . Zgodnie z projektem, inwestycją drogowo-obronną jest inwestycja, której przedmiotem będzie budowa drogi publicznej, która zawiera elementy istotne dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Procedura określona w projektowanym rozdziale 4a specustawy drogowej, zakłada, że w przypadku, gdy Minister Obrony Narodowej przekaże zarządcy drogi (np. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad) wykaz elementów o istotnym znaczeniu dla obronności lub bezpieczeństwa ze wskazaniem lokalizacji ich umieszczenia w planowanej drodze, to będziemy mieli do czynienia z inwestycją drogowo-obronną.
W uzasadnieniu do ustawy czytamy „projektowany rozdział zawierający szczególne rozwiązania będzie miał zastosowanie do ściśle określonych kilku inwestycji na drogach publicznych, które to ze względu na dodatkowe elementy o istotnym znaczeniu dla obronności lub bezpieczeństwa państwa muszą być zrealizowane w trybie pilnym. Względy obronności i bezpieczeństwa państwa w obecnej trudnej sytuacji zagranicznej wymagają podjęcia działań nadzwyczajnych (specjalnych rozwiązań obronnościowych w ramach budowanych dróg), a w związku z tym stworzenia przyspieszonej i uproszczonej ścieżki realizacji takich inwestycji”.
W dalszej części uzasadnienia, Rząd wskazał, że w ślad za ustawą wprowadzone zostanie rozporządzenie Rady Ministrów, w którym wskazane zostaną strategiczne inwestycje drogowe, które będą nosiły znamiona inwestycji drogowo-obronnych. Jednakże projektowany przepis art. 33f specustawy drogowej nie referuje do tego rozporządzenia. W rezultacie, niezależnie od zapewnień zawartych w uzasadnieniu projektu, że w przyszłości zarządcy dróg publicznych w porozumieniu z Ministerstwem Obrony Narodowej będą mogli udzielać zamówień na inwestycje drogowo-obronne w trybie zamówienia z wolnej ręki w każdej sytuacji gdy niezdefiniowany element istotny dla obronności czy bezpieczeństwa państwa będzie elementem drogi. Może być to jakikolwiek element infrastruktury drogowej – kamery monitoringu drogowego,
Co więcej, nawet samo odesłanie do inwestycji drogowo-obronnych zawartych w rozporządzeniu daje duże możliwości udzielania zamówień z pominięciem normalnych trybów Pzp – zmiany rozporządzenia i rozszerzenie inwestycji strategicznych podlegających temu wyłączeniu może zostać przeprowadzone szybko.
Samo zastosowanie przesłanki wyłączenia budzi szereg wątpliwości – wojna w Ukrainie trwa już ponad rok i nawet w przypadku modyfikacji strategii obronnej Polski, od dawna powinno być wiadomo jakie inwestycje drogowe powinny być traktowane jako drogowo-obronne. Nie jest też jasne dlaczego zdanie projektodawców, nie jest możliwe wyłonienie realizujących te inwestycje w normalnym trybie – dłuższym, ale zapewniającym większą konkurencję, w tym prawdopodobnie niższe ceny, niż tryb z wolnej ręki o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wyłączenie transparentności i weryfikacji zamówień
Niezrozumiałe jest również wyłączenie stosowania do zamówień drogowo-obronnych przepisu art. 216 Pzp, który w zasadzie dotyczy konieczności publikowania ogłoszeń, w tym ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – w przypadku udzielenia zamówienia w trybie „in-house”. Z jednej strony może to być niezamierzona omyłka ustawodawcy, jednak można zinterpretować to jeszcze na dwa inne sposoby. Jednym z nich jest to, że ustawodawca zakłada, że zamówienia drogowo-obronne będą udzielane wykonawcom, którzy będą powiązani kapitałowo z zarządcami dróg. Druga interpretacja prowadzi do wniosku, że zamiarem ustawodawcy jest wyłączenie konieczności publikowania informacji o udzielonych zamówieniach drogowo-obronnych, ale odesłanie jest błędne i zostanie poprawione na późniejszym etapie prac legislacyjnych. Na tą drugą interpretację wskazywałoby uzasadnienie do projektu. Przy drugiej interpretacji, uczestnicy rynku drogowego będą w zupełności pozbawieni kontroli arbitralnych decyzji zarządców drogi dotyczących wyboru wykonawcy zamówienia oraz trybu udzielenia zamówienia publicznego w zakresie przesłanek zastosowania – w trybie odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.
Analiza projektu budzi wiele wątpliwości, jednak projekt ustawy trafił dopiero do Sejmu i może ulec zmianie. Jednak zdecydowanie warto obserwować dalszą drogę tej ustawy i konsekwencje przyjęcia art. 33f w brzmieniu zaprojektowanym dla projektantów i firm budowlanych działających na rynku infrastruktury drogowej.
źródło: Rzeczpospolita, autor: Żaneta Urbaniak
