W Polsce, co do zasady, obowiązuje zakaz reklamy napojów alkoholowych, z wyjątkiem piwa. Przez długi czas przyjmowano, że działania podejmowane w mediach społecznościowych nie stanowią zabronionej reklamy. Niedawne stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów otworzyło jednak na nowo dyskusję na temat legalności reklamy alkoholu w internecie.
Zgodnie z definicją zawartą w ustawie o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (dalej: Ustawa), reklamą napojów alkoholowych jest „publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi”.
Za promocję napojów alkoholowych Ustawa uznaje „publiczną degustację napojów alkoholowych, rozdawanie rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, organizowanie premiowanej sprzedaży napojów alkoholowych, a także inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych”.
Co ustawodawca miał na myśli?
Na obszarze kraju niedozwolone jest reklamowanie napojów alkoholowych (rozumiane jak wyżej), z wyjątkiem piwa, którego reklama jest dozwolona pod pewnymi warunkami. Skonstruowany w Ustawie zakaz reklamy jest szeroki – poza bezpośrednimi przekazami promującymi dany napój alkoholowy (i znaki towarowe z nim związane) rozciąga się także na inne, pośrednie formy reklamy, np. reklamę przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem oraz reklamę produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego. Zakazy analogiczne do dotyczących reklamy znajdują zastosowanie również do promocji alkoholu.
Jakkolwiek Ustawa nie zawiera regulacji wprost odnoszących się do reklamy alkoholu w internecie, to nie ma w niej również przepisów wyłączających internet spod zakazu prowadzenia reklamy produktów alkoholowych. Zdarzają się próby argumentacji, że skoro Ustawa nie odnosi się wprost do internetu, to nie ma do niego zastosowania. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Ustawodawca normując problem reklamy/promocji napojów alkoholowych nie uwzględnił wprost internetu (który w momencie tworzenia ustawy praktycznie nie istniał), jednakże nie ulega wątpliwości, iż jego intencją była ochrona zdrowia publicznego przez ograniczenie oddziaływania na konsumentów wszystkimi kanałami publicznymi.
W świetle ww. definicji reklamy, materiał marketingowy umieszczony w sieci będzie stanowił reklamę napojów alkoholowych, gdy łącznie zostaną spełnione trzy przesłanki, tj.
- będzie zawierał oznaczenia napojów alkoholowych,
- będzie miał charakter publiczny,
- jego celem będzie popularyzowanie znaków towarowych napojów alkoholowych (tj. korzystne wpłynięcie na popularność tych znaków towarowych), a przy tym nie będą zachodziły przesłanki wyłączające zakaz reklamy.
Publiczny charakter przekazu
W kontekście reklamy w social mediach szczególne znaczenie ma przesłanka publicznego charakteru przekazu. Od jej wykładni zależy bowiem legalność reklamy wysokoprocentowych napojów alkoholowych w social mediach. W Ustawie na próżno szukać ww. definicji, chociaż jednolite wytyczne określające przykładowo minimalną liczbę odbiorców do uznania przekazu reklamowego za publiczny byłyby niewątpliwie pożądane. Jedynie ograniczonych wskazówek interpretacyjnych dostarcza doktryna i orzecznictwo. I tak, przesłankę publicznego charakteru spełnia przekaz powszechnie dostępny dla szerokiego grona odbiorców, skierowany do nieograniczonego, nieokreślonego kręgu adresatów.
W jednym z orzeczeń WSA za publiczną (a w konsekwencji niedozwoloną) reklamę alkoholu uznano wystawienie w przeszklonej witrynie sklepowej wysokoprocentowych napojów alkoholowych z widocznymi na zewnątrz sklepu znakami towarowymi. „Działanie polegające na wystawieniu w witrynie sklepu butelek alkoholu może być uznane za reklamę, gdy wystawienie ich ma miejsce w taki sposób, że są widoczne dla każdego, kto znajdzie się obok punktu ich sprzedaży. Niewątpliwie bowiem w ten sposób następuje rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych, które ma charakter publiczny – jest skierowane do nieoznaczonego kręgu osób”…
Ograniczony krąg odbiorców
Skoro za reklamę napojów alkoholowych w świetle Ustawy uważa się jedynie działania o charakterze publicznym (przypomnijmy: skierowane do nieograniczonej liczby anonimowych odbiorców), zakaz, co do zasady, nie obejmuje reklamy przeznaczonej dla zamkniętego, znanego z góry kręgu adresatów. Czy zatem działania prowadzone w mediach społecznościowych, zapewniające dotarcie do zamkniętego, zdefiniowanego grona osób, mają znamiona reklamy w rozumieniu Ustawy?
Rejestracja na portalach społecznościowych wymaga, co do zasady, założenia indywidualnego konta użytkownika, co samo w sobie można uznać za ograniczenie grona osób, do których kierowane są umieszczane tam treści. Jeszcze bardziej ograniczony krąg odbiorców uzyskuje się poprzez tworzenie tzw. zamkniętych profili (czyli takich, do których dostęp mają tylko osoby zaakceptowane przez administratora), czy też wprowadzenie ograniczeń wiekowych dla konkretnych postów. O analogicznym ograniczeniu możemy mówić w odniesieniu do strony internetowej wymagającej logowania konkretnego (pełnoletniego) użytkownika. Zastosowanie powyższych narzędzi oferowanych przez poszczególne serwisy w sieci internet pozwala nawet wielostopniowo ograniczać adresatów przekazu – pomijając nawet pierwotny obowiązek logowania do danego serwisu.
W ocenie autorów, co najmniej niektóre modele selekcji adresatów pozwalają argumentować, że finalny krąg odbiorców jest zdefiniowany i ograniczony, a więc przekaz jest niepubliczny w rozumieniu Ustawy. Z kolei konsekwencją przyjęcia, że prowadzone w powyższy sposób działania marketingowe nie mają charakteru publicznego, byłaby legalność reklamowania w ten sposób alkoholu.
Prokuratorzy umarzają sprawy
Blankietowo o dopuszczalności reklamy alkoholu w mediach społecznościowych wypowiedział się Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska. Słuszność powyższej tezy, przynajmniej częściowo, zdaje się też potwierdzać treść listu Polskiej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych (PARPA) z września 2021 r. adresowanego do Gazety Trybunalskiej8. PARPA wskazała w nim, że o ile zamieszczenie przekazu w internecie, przykładowo na profilu na portalu społecznościowym, do którego ma dostęp nieograniczona liczba użytkowników (reklama jest widoczna również dla osób, które nie są zalogowane na portalu Facebook) uznaje za przekaz spełniający przesłanki „publicznego”, to „taki przypadek, w którym reklama wyświetla się wyłącznie po rejestracji profilu na portalu, można byłoby uznać za reklamę o ograniczonym dostępie przekazu, a zatem nie w pełni realizującą ustawowy wymóg publiczności”.
Wskazano także, że wszczęte na podstawie zawiadomień postępowania karne dotyczące reklam, prowadzonych na portalu Facebook są umarzane na etapie postępowania przygotowawczego i nie trafiają do sądu. Prokuratorzy przyjmują bowiem, że konieczność zarejestrowania do portalu stanowi ograniczenie dostępności. Bardziej zachowawczo wypowiedziało się Krajowe Centrum Przeciwdziałania Uzależnień (KCPU) – wymóg rejestracji na danej platformie nie wyłącza automatycznie przesłanki „publiczności”. Badając legalność reklamy alkoholu w social mediach, warto też uwzględnić stanowisko sądu zawarte w uzasadnieniu wyroku z 4 listopada 2022 r. w sprawie reklamy wódki Misiewiczówka”. Jak informuje Wirtualna Polska, sędzia, uzasadniając orzeczenie stwierdził, że znamiona czynu zabronionego wyczerpywało jedynie umieszczanie postów dotyczących wódki na Twitterze. Jakkolwiek jest to jednostkowy przypadek nowego orzeczenia dotyczącego reklamy alkoholu w social mediach, nie można wykluczyć, że wyrok ten zapoczątkuje egzekwowanie odpowiedzialności w zakresie podejmowania działań marketingowych w sieci internet.
Przedsiębiorcy pozostają w niepewności
Na przestrzeni lat w praktyce rynkowej zostały wykształcone i były stosowane dotychczas pewne reguły dotyczące reklamy mocnego alkoholu w Internecie. W szczególności, materiały reklamowe nie powinny być adresowane do osób poniżej 18. roku życia, wobec czego profile na portalach społecznościowych oraz strony internetowe, które miałyby być wykorzystywane do reklamy takich produktów, powinny mieć odpowiednie ograniczenia wiekowe. Stosowano także pośrednio ustawowe ograniczenia określone dla reklamy piwa.
Nieostrość przepisów prawa dotyczących reklamy napojów alkoholowych w internecie powodowała jednak, że pomimo przestrzegania ww. reguł przedsiębiorcy pozostawali w niepewności co do tego, czy ich działania reklamowe w social mediach nie spotkają się z negatywną reakcją organów nadzoru, a w konsekwencji nie zakończą się postępowaniem sądowym.
Stanowisko Prezesa UOKiK
Obecnie, konieczna może być weryfikacja wypracowanego konsensusu rynkowego. W listopadzie 2022 r. UOKiK opublikował na swoim profilu na instagramie post, w którym zapowiedział przekazanie spraw internetowych reklam alkoholu Prokuraturze Krajowej, pomimo niezmiennej od wielu lat, opisanej powyżej praktyki rynkowej. UOKiK przekazał Prokuratorowi Generalnemu kilkadziesiąt tzw. screenów zawierających posty publikowane w mediach społecznościowych, głównie na platformie Instagram, z prośbą o wyznaczenie jednostki organizacyjnej prokuratury, do której prezes UOKiK mógłby kierować w przyszłości zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa w podobnych sprawach. Przekazane materiały dotyczyły zarówno alkoholu niskoprocentowego, jak i wysokoprocentowego; publikowane były na profilach producentów i dystrybutorów tych napojów oraz osób publicznych – influencerów.
Ponieważ przepisy Ustawy nie odnoszą się wprost do reklamy w internecie, kwestia prowadzenia działań marketingowych w social mediach nadal jest przedmiotem wielu wątpliwości i kontrowersji. Z jednej strony wieloletni konsensus rynkowy w praktyce pozwalał na reklamę alkoholu w social media. Niemniej najnowsze orzecznictwo (sprawa „Misiewiczówki”) oraz stanowisko UOKiK nakazują ostrożność i mogą stanowić zapowiedź zmiany. Dopóki zasady reklamy alkoholu w internecie nie zostaną jasno określone, stan niepewności będzie trwał.
Źródło: Rzeczpospolita, autorzy: Jacek Myszko i Ewelina Woike-Reguła
