Uznanie międzynarodowego arbitrażu w umowach między członkami UE za niezgodny z prawem może pozbawić ochrony warte miliony euro polskie inwestycje za granicą – zauważają Marcin Olechowski i Anna Tujakowska, prawnicy z kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej udzielił długo oczekiwanej odpowiedzi na pytanie, czy klauzule arbitrażowe zawarte w dwustronnych umowach o popieraniu i ochronie inwestycji (tzw. BIT), zawartych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej, na podstawie których inwestor zagraniczny może wszcząć postępowanie arbitrażowe przeciwko państwu członkowskiemu, w którym inwestycji dokonał, są zgodne z prawem unijnym. Zdaniem Trybunału takie rozwiązanie jest niezgodne z unijnym prawem.
Kulisy sprawy
Orzeczenie unijnego Trybunału zapadło w związku z międzynarodowym arbitrażem inwestycyjnym prowadzonym przez holenderskiego ubezpieczyciela Achmea B.V. (d. Eureko) przeciwko Słowacji. Arbitraż zakończył się korzystnym dla Achmea wyrokiem zasądzającym ponad 22 mln euro odszkodowania. Wskutek skargi Słowacji o uchylenie tego wyroku niemiecki Bundesgerichtshof (federalny sąd najwyższy) złożył w maju 2016 r. tzw. pytanie prejudycjalne do unijnego Trybunału dotyczące zgodności klauzuli jurysdykcyjnej w BIT holendersko-słowackim z prawem unijnym.
W tle znajdują się starania Komisji Europejskiej, która od dłuższego czasu próbuje doprowadzić do rozwiązania BIT-ów wewnątrzunijnych. Komisja uważa, że umowy te – zawarte głównie między „starymi” członkami UE a państwami, które miały przystąpić do Unii w 2004 r. – odegrały już swoją rolę. Od czasu rozszerzenia UE takie dodatkowe gwarancje nie powinny być potrzebne wobec unijnych przepisów w zakresie jednolitego rynku, które stanowią dostateczne ramy prawne dla inwestycji transgranicznych.
W toku procedury przed unijnym Trybunałem we wrześniu 2017 r. rzecznik generalny Wathelet przedstawił jednak opinię broniącą zgodności takich umów z prawem UE.
Rozstrzygnięcie
Tymczasem w orzeczeniu Trybunał UE zajął odmienne stanowisko niż rzecznik generalny. Uznał, że postanowienia jurysdykcyjne, takie jak zawarte w BIT holendersko-słowackim, są stworzonym przez dwa państwa członkowskie mechanizmem, który „wyjmuje” wykładnię i stosowanie prawa UE spod kompetencji sądów unijnych. Klauzula jurysdykcyjna w BIT holendersko-słowackim upoważnia bowiem trybunał arbitrażowy do wykładni i stosowania prawa UE. Tymczasem trybunał taki nie jest sądem „jednego z państw członkowskich” w rozumieniu art. 267 traktatu UE i nie może występować do Trybunału w trybie prejudycjalnym. Z kolei kontrola wyroków trybunałów arbitrażowych jest bardzo ograniczona i nie musi leżeć w kompetencji sądów unijnych (w zależności od miejsca postępowania). Dlatego też art. 267 i 344 traktatu „stoją na przeszkodzie” takim rozwiązaniom. Trybunał nie określił jednak bliżej konsekwencji tej konstatacji.
Orzeczenie unijnego Trybunału będzie miało istotne znaczenie zarówno dla Polski (jako państwa goszczącego), jak i dla polskich przedsiębiorców inwestujących na terenie UE. Polska podpisała BIT-y ze wszystkimi członkami UE, oprócz Malty i Irlandii. Na ich kanwie toczyły się lub toczą 24 postępowania przeciwko Polsce. W Europie, w rankingu państw pozwanych, wyprzedzają nas jedynie Hiszpania oraz Czechy.
Achmea a sprawa polska
Z jednej strony orzeczenie Trybunału może potencjalnie odstraszyć inwestorów zagranicznych z innych państw UE od pozywania Polski. Można też oczekiwać przyspieszenia zapoczątkowanego w zeszłym roku procesu wypowiadania BIT-ów wewnątrzunijnych przez władze RP. Podstawowym argumentem dla tych działań były właśnie wątpliwości Komisji Europejskiej. W zeszłym roku Polska wypowiedziała umowę z Portugalią, ale dzięki tzw. sunset clause ochrona zarówno portugalskich inwestorów w Polsce, jak i polskich w Portugalii obowiązuje jeszcze przez dziesięć lat. Nie jest pewne, jaki wpływ będzie miało na zakres tej ochrony orzeczenie TSUE. Trwa również proces rozwiązania umowy z Danią, tym razem za porozumieniem stron. Z informacji prasowych wynika jednak, że z uwagi na uruchomienie przez Komisję Europejską procedury z art. 7 traktatu przeciwko RP zawarcie takiego porozumienia stoi pod znakiem zapytania.
Czy orzeczenie coś zmieni, czas pokaże. Pogłębionej analizy wymaga też ocena, jak orzeczenie wpłynie na już toczące się postępowania arbitrażowe przeciwko Polsce.
Z drugiej strony orzeczenie unijnego Trybunału oznacza osłabienie ochrony wewnątrzunijnych inwestorów zagranicznych. Co więcej, toczące się postępowanie z art. 7 traktatu, orzeczenie Trybunału oraz zmiany w sądownictwie mogą dodatkowo zniechęcić część podmiotów do inwestowania w Polsce z obawy, że sądy krajowe mogą nie zapewnić im dostatecznych gwarancji. Ponadto może to uderzyć bezpośrednio także w polskich inwestorów, pozbawiając ich realnej ochrony przed działaniami dyskryminacyjnymi czy wywłaszczeniowymi i pozostawiając im jedynie krajową sądową drogę do dochodzenia należnego im odszkodowania. Nie szukając daleko, przykładem może być toczący się arbitraż Spółdzielni Pracy Muszynianka, która w 2016 r. pozwała Słowację za naruszenie polsko-słowackiego BIT. Jak wynika z informacji prasowych, Muszynianka zażądała 75 mln euro odszkodowania za faktyczne wywłaszczenie z inwestycji w wydobycie wody. Postępowanie jest poufne, ale z dużą dozą pewności można zakładać, że wątek niezgodności polsko-słowackiego BIT z prawem unijnym został przez Słowację podniesiony. Czy orzeczenie Trybunału będzie mieć negatywny wpływ na szanse powodzenia powództwa Muszynianki, dowiemy się dopiero przy okazji wydania wyroku.
Nie ulega jednak wątpliwości, że przyspieszając proces „wygaszania” wewnątrzunijnych BIT, orzeczenie unijnego Trybunału niebawem pozostawi bez dodatkowej ochrony idące w setki milionów euro inwestycje polskich inwestorów m.in. w Estonii, Rumunii, Czechach czy na Łotwie. Zgodnie z doniesieniami prasowymi właśnie z tymi krajami toczą się rozmowy dotyczące „wygaszania” BIT.
