RAPORT SK&S | Wpływ COVID-19 na udzielanie zamówień publicznych – opinie Urzędu Zamówień Publicznych

Pobierz Raport w PDF

• Oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
• Przesłanki zatrzymania wadium
• Stanowisko UZP oraz jego omówienie

Oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

PODSTAWA PRAWNA – Art. 25 ust. 1 Ustawy PZP

Obowiązek wynikający z przepisu: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

• spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;
• spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego;
• brak podstaw do wykluczenia

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszenia do składania ofert.

PODSTAWA PRAWNA – 5 ust. 1 Rozporządzenia

Obowiązek wynikający z przepisu: Dokumenty, które pochodzące od organów, które potwierdzają brak podstaw wykluczenia z postepowania:

• informacja z Krajowego Rejestru Karanego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
• zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
  z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
• odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1Ustawy Pzp.

PODSTAWA PRAWNA – 7 ust. 3 Rozporządzenia

Obowiązek wynikający z przepisu: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.

Stanowisko UZP

• W kontekście obowiązku złożenia powyższych dokumentów przez wykonawców zagranicznych, bardzo ważny jest przepis § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów, który przewiduje dla wykonawców zagranicznych możliwość zastąpienia zaświadczeń oświadczeniami, jeżeli ziszczą się odpowiednie przesłanki. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Celem tego przepisu jest umożliwienie wykonawcy zagranicznemu złożenia oświadczenia w celu zastąpienia wymaganego przepisami dokumentu, którego wykonawca ten nie może uzyskać, bowiem nie jest przez właściwe organy wydawany. W konsekwencji – na skutek niemożności uzyskania dokumentu – wykonawca zagraniczny nie mógłby wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego na podstawie Ustawy Pzp.
• Sformułowanie „nie wydaje się dokumentów”, użyte w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów należy interpretować w ten sposób, że w świetle właściwych regulacji prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego przepisu pozwala jednak na przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu” należy rozumieć również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez wykonawcę tego dokumentu.
• Szczególne okoliczności wywołane pandemią COVID-19 mogą powodować różnorodne, poważne trudności w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest powszechnie wiadome, że pandemia COVID-19 spowodowała pełne lub częściowe zamknięcie albo poważne ograniczenie działania instytucji państwowych i urzędów nie tylko w Polsce, ale także w innych krajach. Na skutek powyższego, uzyskanie zarówno przez wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, dokumentów wskazanych w § 5 rozporządzenia ws. dokumentów na potrzeby toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może okazać się niemożliwe. W danym stanie faktycznym, z powodu ww. ograniczenia lub nawet zaprzestania działania właściwych instytucji i urzędów, może zatem zmaterializować się przesłanka „niewydawania dokumentów”, o której mowa w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów.
• Omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie można pominąć zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Zasada ta, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia niedyskryminację wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia działalności, niezależnie od tego, z jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają siedzibę. Dotyczy zatem zarówno wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w jej granicach.
• Chociaż umiejscowienie przepisu § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów w treści tego aktu prawnego wskazuje, że dotyczy on tylko wykonawców zagranicznych, to jednak ze względu na wskazaną wyżej zasadę równego traktowania wykonawców, należy uznać, że również wykonawca krajowy, ma możliwość – w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie – zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów, analogicznie jak wykonawca zagraniczny. Przyjęcie odmiennej interpretacji dyskryminowałoby podmioty krajowe, dla których powyższe uprawnienie nie wynika wprost z treści rozporządzenia ws. dokumentów. W konsekwencji, podmioty krajowe, zobowiązane do przedłożenia dokumentów, które są czasowo niewydawane przez urzędy i instytucje byłyby wykluczane z postępowań o zamówienie publiczne, podczas, gdy w będący w analogicznej sytuacji wykonawcy zagraniczni mogliby skorzystać z uprawnienia do złożenia oświadczenia, na zasadach określonych w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów i ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego.
• Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w celu skorzystania z możliwości zastąpienia dokumentu oświadczeniem wykonawcy, na zasadach wskazanych powyżej, wymagane jest ustalenie przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że zaistniałe w związku z pandemią COVID-19 okoliczności skutkują obiektywnie brakiem możliwości uzyskania wymaganego dokumentu przez wykonawcę. Pomimo, iż powszechnie wiadomo, że w związku z pandemią COVID-19 działanie organów państwowych i instytucji jest ograniczone, a w niektórych przypadkach nawet czasowo wyłączone, nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się. Należy mieć ponadto na uwadze, że sytuacja związana z pandemią COVID-19 zmienia się, w szczególności, że w najbliższym czasie planowane jest stopniowe przywracanie działania urzędów i instytucji w kraju. Dlatego w każdym przypadku należy zbadać, czy wykonawca rzeczywiście nie mógł uzyskać konkretnego dokumentu w danym urzędzie lub instytucji z tego powodu, że dokumentów z przyczyn wywołanych przez pandemię COVID-19 nie wydawano.

Omówienie stanowiska UZP

• UZP w opinii wskazuje na możliwość potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, poprzez przedłożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem. W przypadku, gdy zaświadczeń nie wydaje się ze względu na szczególną sytuację zaistniałą w skutek wystąpienia COVID-19.
• Zamawiający zobowiązany jest w każdym przypadku zbadać, czy wykonawca obiektywnie, ze względu na wystąpienie COVID-19, nie może uzyskach właściwego oświadczenia.

Przykład 1

Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – obecnie uzyskanie dokumentu ze względu na COVID-19 jest znacząco utrudnione, urzędy skarbowe wyznaczają 30 dniowe okresy oczekiwania na zaświadczenie.

Zamawiający może skorzystaać z dyspozycji § 7 ust. 3 Rozporządzenia i przedłożyć oświadczenie złożone przed notariuszem.

Podstawa do takiego działania odpadnie, gdy urzędy skarbowe powrócą do dotychczasowego sposobu wydawania zaświadczeń.

Przykład 2:

Odpis z rejestru przedsiębiorców KRS.

Brak podstaw do uznania oświadczenia wykonawcy złożonego przez notariuszem, ponieważ odpis z rejestru przedsiębiorców można pobrać ze strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości.

Przesłanki zatrzymania wadium

PODSTAWA PRAWNA – Art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp

Obowiązek wynikający z przepisu: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Stanowisko UZP

• Zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub

3) gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

• Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją powyższego jest konieczność ścisłej interpretacji art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp w zakresie oceny spełnienia przesłanek zatrzymania wadium, a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. W powyższym kontekście należy podkreślić, że norma prawna wskazana w treści art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp, określająca sankcję w postaci zatrzymania wadium nie może być traktowana automatycznie.
• Z uwagi na dotkliwość sankcji przewidzianej w art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp, dochowujący należytej staranności zamawiający, w każdym przypadku zobowiązany jest do dokonania wnikliwej analizy konkretnego stanu faktycznego odnośnie zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp, powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
• Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19, zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii itp. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w takim przypadku wymagane jest ustalenie, iż zaistniałe nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy. Ocena tych okoliczności w każdym przypadku musi być przeprowadzona w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i nie może być automatyczna.
• Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp. Dochowujący należytej staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie.

Omówienie stanowiska UZP

Przepis art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp przewiduje trzy podstawy uzasadniające zatrzymanie wadium:

• wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zamawiający w każdym przypadku, zobowiązany jest badać stan faktyczny oraz wpływ COVID-19 na sytuację wykonawcy uzasadniającą zatrzymanie wadium.

Jeżeli po szczegółowej analizie, zamawiający dojdzie do przekonania, że wykonawca nie przystąpił do zawarcia umowy, gdyż ze względu na okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 niemożliwe stało się wniesienie zabezpieczenia, nie powinien zatrzymywać wadium.

Przykład 1:

Wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wykonawca przesłał zamawiającemu do weryfikacji 8 różnych projektów gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych przygotowanych odpowiednio przez banki i towarzystwa ubezpieczeniowe działające na rynku. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do wszystkich, ponieważ zawierały one zwolnienie gwaranta z odpowiedzialności z tytułu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Wykonawca podejmował próby negocjacji z gwarantami, jednak bezskutecznie. Wykonawca ze względu na okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie dysponuje środkami na wniesienie zabezpieczenia w gotówce. W związku z czym zawiadomił Zamawiającego, że nie może wnieść zabezpieczenia, a co za tym idzie przystąpić do podpisania umowy o zamówienie publiczne.

Zamawiający może odstąpić od zatrzymania wadium, ponieważ wykonawca podjął szereg działań zmierzających do uzyskania właściwego zabezpieczenia.

Uzyskanie zabezpieczenia okazało się niemożliwe z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Jednak wykonawca powinien poinformować zamawiającego o wszystkich okolicznościach mających wpływ na obiektywną niemożliwość uzyskania zabezpieczenia.

Przykład 2:

Wykonawca w ofercie złożonej 30 stycznia 2020 roku zadeklarował 50 dniowy termin dostawy towarów. Towary są produkowane we Włoszech. Czas dostawy towarów wynosi 2 dni robocze od dnia nadania przesyłki. Czas niezbędny na produkcję to 35 dni. Zamawiający dokonał wyboru oferty 10 kwietnia 2020 roku. Zamawiający zaprosił wykonawcę do podpisania umowy 28 kwietnia 2020 roku. Wykonawca uzyskał informację od producenta, że ze względu na wystąpienie COVID-19 produkcja została wstrzymana, planowane przywrócenie produkcji to 1 września 2020 roku. Wykonawca poinformował zamawiającego, że nie przystąpi do zawarcia umowy ze względu na wstrzymanie produkcji towarów.

Zamawiający może rozważyć zastosowanie dwóch rozwiązań:

• Jeżeli w postępowaniu złożono więcej niż jedną ofertę – zamawiający może wystąpić do wykonawcy sklasyfikowanego na drugim miejscu z wnioskiem o przystąpienie do zawarcia umowy. W przypadku wykonawcy, który z przyczyn obiektywnych nie przystąpił do zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od zatrzymania wadium.
• W postępowaniu jest tylko jedna oferta – zamawiający może dokonać zmiany projektu umowy. Zamawiający musi pamiętać, że zmiana umowy musi mieścić się w katalogu zmian przewidzianych w art. 144 ust. 1 Ustawy Pzp. Zmiana umowy nie powinna prowadzić do zachwiania konkurencji w postępowaniu.

Przykład 3:

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp nie przedłożył informacji z KRK. Wykonawca wraz z dokumentami składanymi w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy Pzp, poinformował, że niemożliwe jest uzyskanie informacji z KRK ze względu na ograniczenia w funkcjonowaniu sądów.

Zamawiający po analizie informacji przedstawionych w pierwszej odpowiedzi na wezwanie powinien wyznaczyć wykonawcy właściwy termin na przedłożenie dokumentów. W przypadku, gdy z przyczyn od wykonawcy niezależnych niemożliwe stało się dostarczenie informacji z KRK, Zamawiający ma podstawy do odstąpienia od zatrzymania wadium.

Opinie Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące wpływu COVID-19 na procedurę udzielania zamówień publicznych

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843, dalej „Ustawa Pzp”.
• Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U. z 2016 roku poz. 1126, dalej „Rozporządzenie”.
• Opinia UZP pt. „Brak możliwości uzyskania dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID-19”. [LINK]
• Opinia UZP pt. „Interpretacja i stosowanie przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19”. [LINK]