Dodatkowe próbki pobrane podczas kontroli mają zapewnić kontrolowanemu możliwość weryfikacji wyników badań. Błędy organu dokonane na tym etapie przesądzają o późniejszej możliwości podważenia decyzji nakładającej karę na przedsiębiorcę.
Kontrole jakości handlowej żywności prowadzone są przez Inspekcję Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych (IJHARS). W przypadku wykrycia nieprawidłowości (np. ustalenia w produkcie zakazanych dodatków lub związków chemicznych), na przedsiębiorcę może zostać nałożona kara finansowa wynosząca nawet do 10 proc. jego przychodu za ostatni rok obrotowy poprzedzający kontrolę. Podstawą do nałożenia kary jest natomiast pobranie i zbadanie próbki produktu spożywczego. Na podstawie wyników urzędowych badań laboratoryjnych organ ocenia zgodność produktu z wymogami prawa żywnościowego; w przypadku niezgodności nakłada karę. Częścią procedury jest pobranie tzw. wtórnika, czyli dodatkowej próbki kontrolnej.
Zapraszamy do lektury artykułu autorstwa Damiana Ludwiniaka i Eweliny Woike-Reguły, który ukazał się w na łamach Rzeczpospolitej.
Prawo do kolejnej ekspertyzy…
Unijne rozporządzenie nr 2017/6251 przewiduje obowiązek zapewnienia kontrolowanym podmiotom prawa do drugiej ekspertyzy. W świetle przepisów przedsiębiorca powinien mieć możliwość złożenia wniosku o przegląd dokumentów dotyczących pobierania próbek, przeprowadzania analizy, badania lub diagnostyki przez innego uznanego i odpowiednio wykwalifikowanego eksperta.
Powyższe znajduje także odzwierciedlenie w regulacjach krajowych. W ustawie z 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych oraz rozporządzeniu wykonawczym określono procedurę umożliwiającą kwestionowanie wyników badań IJHARS. Jest to możliwe właśnie dzięki próbkom kontrolnym, które organ jest zobowiązany zapewnić kontrolowanemu podmiotowi w „wystarczającej ilości” (art. 35 rozporządzenia 2017/625). Odstępstwo od tej zasady jest możliwe jedynie w wyjątkowych sytuacjach.
Pobraną w trakcie kontroli próbkę IJHARS powinien podzielić na co najmniej dwie części o porównywalnej masie, przy czym jedną próbkę laboratoryjną przeznacza się do badań laboratoryjnych, a pozostałe są przechowywane do badań porównawczych. Dodatkowe próbki stanowią materiał badawczy dla przeprowadzenia kolejnych ekspertyz i mają za zadanie zapewnić kontrolowanemu możliwość weryfikacji wyników badań. „Skorzystanie przez stronę z tego samego źródłowego materiału dowodowego, z jakiego wcześniej skorzystał organ przeprowadzający badanie, jest rozwiązaniem racjonalnym, nie stwarzającym stronie zbędnych utrudnień dla dochodzenia swoich racji, a zarazem chroniącym zasadę prawdy materialnej” (uzasadnienie wyroku NSA z 4 lipca 2012 r., sygn. Il GSK 916/11, LEX nr 1225708).
… ale na wniosek przedsiębiorcy
O ile samo pobranie próbek nie jest uzależnione od jakiegokolwiek wniosku lub żądania przedsiębiorcy, to przeprowadzenie dodatkowego badania kontrolnego już tak. Jest to szczególnie istotne w przypadku kontroli produktów nietrwałych mikrobiologicznie.
Znane są przypadki, kiedy organ informował o wynikach badań po okresie przydatności do spożycia kwestionowanych produktów. Jeżeli przedsiębiorca z własnej inicjatywy nie doprowadził do przeprowadzenia dodatkowych badań w okresie ważności produktu, tracił możliwość obrony, ponieważ pobrane wtórniki stawały się bezużyteczne. W takim przypadku za utratę możliwości weryfikacji prawidłowości wyników badań winę ponosi przedsiębiorca (wyrok WSA w Warszawie z 1 grudnia 2009 r., sygn. VI SA/Wa 1707/09 LEX nr 583562).
W przypadku zatem kontroli produktów mogących ulec szybkiemu zepsuciu, rozważyć można (jeszcze przed otrzymaniem wyników badań IJHARS) przeprowadzenie przed upływem terminu przydatności do spożycia danego środka spożywczego dodatkowej kontroli wtórników. W orzecznictwie podkreśla się, że próbka kontrolna to jedyny sposób na podważenie pierwotnych wyników badań produktu (wyrok NSA z 6 lutego 2013 r., sygn. Il GSK 2229/11 LEX nr 1358378). „Próbki czy też próbka laboratoryjna (…), która jest pobierana równocześnie z próbką produktu w celu przeprowadzenia przez organ badania jakości produktu, co do zasady stanowi jedyny materiał źródłowy dla przeprowadzenia badania kontrolnego dla zweryfikowania wyniku wcześniejszego badania organu” (zgodnie z wyrokiem NSA z 6 lutego 2013 r. sygn. Il GSK 2229/11 LEX nr 1358378). Analogiczny pogląd dotyczący znaczenia wtórników został wyrażony w orzecznictwie sądowym na gruncie podobnej regulacji prawnej zawartej w art. 28 ust. 3 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej, na podstawie której do lipca 2020 r. kontroli żywności dokonywała Inspekcja Handlowa. Co prawda uprawnienia Inspekcji Handlowej w tym zakresie przejęła już Inspekcja Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych, nie mniej tezy zawarte w orzecznictwie wydanym na podstawie ww. przepisu wciąż zachowują swoją aktualność.
Prawo do weryfikacji
Pomimo kluczowej roli, jaką pełnią dodatkowe próbki, znane są sytuacje, w których organy kontrolne (przed lipcem 2020 r. Inspekcja Handlowa) nie pobierały ich pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek.
Przykładowo, w prawomocnym wyroku z 5 maja 2021 r. o sygn. VI SA/Wa 2770/20, WSA w Warszawie szczegółowo badał kwestie związane z zaniechaniem pobrania i poddania analizie próbki kontrolnej. W toku kontroli przedstawiciele organów jako podstawę do odstąpienia od pobrania próbki kontrolnej wskazali, iż rzekomo próbka produktu została poddana badaniom organoleptycznym w toku kontroli, czyli na miejscu, bez przesyłania jej do laboratorium. Jak się jednak okazało, sytuacja taka w ogóle nie miała i nie mogła mieć miejsca z uwagi na charakter produktu. Sąd podkreślił, że przedsiębiorca nie może być pozbawiony prawa do weryfikacji wyników badań, a uchybienie polegające na odstąpieniu od pobrania próbki kontrolnej w oparciu o przepis, który w realiach konkretnej sprawy nie mógł znaleźć zastosowania, doprowadziło do uchylenia decyzji dot. kary i umorzenia postępowania wobec przedsiębiorcy. Zatem, błędy organu dokonane na tym etapie przesądzają o późniejszej możliwości podważenia decyzji nakładającej karę na przedsiębiorcę.
Powyższe rodzi ciekawy problem praktyczny, który nie został jednoznacznie uregulowany w przepisach, a mianowicie czy w przypadku braku pobrania przez organ próbki kontrolnej, możliwe jest przedłożenie przez kontrolowanego przedsiębiorcę samodzielnie zleconych wyników badań laboratoryjnych kontrolowanego produktu? Przepisy prawa nie wspominają o innych, alternatywnych badaniach laboratoryjnych, a te związane z urzędową kontrolą są przeprowadzane w laboratoriach Głównego Inspektoratu Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych. Nie trudno się domyślić, iż zdaniem organów, „zewnętrzne” badania nie są wiarygodne i nie mogą stanowić podstawy dla wydawanych decyzji, jako że ich pobranie nie ma charakteru urzędowego i nie jest dokonywane przez uprawnionych pracowników organu5. Takie „zewnętrzne” badania przedkładane w postępowaniu administracyjnym z pewnością mogą jednak stanowić dowód w sprawie i winny być uwzględniane jako materiał dowodowy, co potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 listopada 2021 r. (Il 0SK 3290/18).
Podważanie wyników badań
Pojawia się pytanie jednak, czy można za pomocą takich badań podważyć wyniki badań urzędowych? Orzecznictwo NSA zdaje uchylać furtkę do takiego badania i umożliwiać kontrolowanym podmiotom, w pewnych okolicznościach, podważanie wyników badań laboratoryjnych zleconych przez organy za pomocą samodzielnie zleconych badań. Jak wskazał bowiem NSA w wyroku z 4 lipca 2012 r., sygn. Il GSK 916/11: „(…) Dlatego, pomijając wyjątki, które należałoby dopuścić dla ewentualnego podważenia wyniku badania przeprowadzonego przez organ, jak przykładowo brak akredytacji przez laboratorium, czy też naruszenie obowiązujących przepisów przy dokonywaniu badań, w pozostałych przypadkach należałoby co do zasady opowiedzieć się za niedopuszczalnością korzystania przez stronę z innych środków dowodowych, które bazują na badaniu towaru w oparciu o inne próbki, niż próbka kontrolna pobrana przez organ”. Do takich wyjątków zaliczyć należy naruszenie przepisów w zakresie bezpodstawnego braku pobrania próbki kontrolnej, czyli zamknięcia kontrolowanemu możliwości weryfikacji pierwotnych badań zgodnie z procedurą wskazaną w przepisach.
Z tego punktu widzenia istotne są dwie kwestie: po pierwsze, aby konkurencyjne badania przedkładane przez kontrolowanego przedsiębiorcę wykonane były niezwłocznie, na próbce produktu pochodzącego z tej samej partii towaru, co produkt kontrolowany; po drugie, aby badania zostały zlecone na rzecz laboratorium posiadającego akredytację, czyli urzędowe poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą faktu spełniania przez dane laboratorium wymogów określonych w przepisach prawa i potwierdzające kompetencje laboratorium w obszarze oceny zgodności, w tym możliwość prowadzenia badań wyrobów wprowadzanych do obrotu (zob. uzasadnienie wyroku NSA z 17 listopada 2021 r., sygn. Il GSK 3290/18 LEX nr 3289142).
Należy również mieć nadzieję, że orzecznictwo dostarczy bardziej konkretnych wytycznych kiedy i na jakich warunkach dopuszczalne jest popieranie twierdzeń przez przedsiębiorcę w oparciu o własne badania próbek zakwestionowanego produktu spożywczego. Z jednej strony wpłynie to na pewność prawa, z drugiej zdyscyplinuje organy do pobierania wtórników próbek celem zabezpieczenia interesu kontrolowanego w postępowaniu dotyczącym niezgodności produktu z normami jakości rolno-spożywczej.
