Sytuacja na polskim rynku zamówień publiczny od kilku miesięcy jest bardzo trudna. Pojawią się głosy, że w przypadku robót budowlanych część wykonawców rezygnuje z podpisania umów lub odstępuje od umów już zawartych. Czy jest inne rozwiązanie, np. możliwość zmiany warunków kontraktu? – Zapraszamy do lektury artykułu autorstwa Żanety Urbaniak, który ukazał się z Rzeczpospolitej.
Wojna w Ukrainie, a wcześniej pandemia Covid-19 spowodowały, że wzrosły ceny materiałów, urządzeń, koszty pracy, a łańcuchy dostaw zostały przerwane. Wszystkie te okoliczności prowadzą do sytuacji, w której umowy o zamówienie publiczne, które zostały zawarte już jakiś czas temu przesłały być dla wykonawców opłacalne. Ciągłe zmiany na rynku skutkują również tym, że oferty złożone przez wykonawców kilka tygodni lub miesięcy wcześniej nie odzwierciedlają już realnych kosztów wykonania zamówienia. Czy sytuacja ta jest bez wyjścia?
Przepisy ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (obecnie mogą być jednak realizowane umowy zawarte w oparciu o trzy różne regulacje prawne – umowy zawarte w wyniku postepowań wszczętych przed wejściem w życie nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku[1], umowy zawarte w wyniku postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2021 roku[2] oraz postępowania wszczęte po tej dacie), przewidują możliwość zmian umowy w przypadku, gdy koszty realizacji zamówienia ulegną zmianie. Analogiczne rozwiązania przewidziane były w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją z 22 czerwca 2016 roku. Wcześniejsza regulacja nie zawierała właściwych rozwiązań, jednak zmiana umowy w przypadku nadzwyczajnych okoliczności również może być możliwa (wymaga to analizy konkretnego stanu faktycznego).
W zasadzie zamawiający mogą skorzystać z trzech samodzielnych podstaw do zmiany umowy o zamówienie publiczne:
- zmian przewidzianych w postanowieniach umownych, tzw. klauzule przeglądowe;
- zmian umowy w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć;
- zmian nieistotnych.
Klauzule przeglądowe
Zamawiający na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenia oraz znajomość rynku na którym działa przewidzieć, że trakcie realizacji zamówienia dopuszcza zmiany w sposobie wykonania zamówienia, np. zmiany terminów realizacji czy wysokość wynagrodzenia. Możliwość wprowadzenia zmian do umowy uzależniona jest od tego, czy dany zamawiający przewidział ją w projektowanych postanowieniach umowy. Postanowienia na mocy, których w przyszłości dokonywana będzie zmiana umowy powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne. Powinny także:
- określać rodzaj i zakres zmian;
- określać warunki wprowadzania zmian.
Zmiany na tej podstawie nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy – co oznacza, że zamawiający nie może wprowadzić zmiany polegającej na tym, że zamiast budowy obiektu budowlanego, wykonawca zrealizuje dostawy.
Przykładem klauzul przeglądowych są klauzule waloryzacyjne, które zamawiający mają obowiązek wprowadzić do umów na roboty budowlane i usługi zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający podczas formułowania postanowień waloryzacyjnych powinni pamiętać o dyspozycji art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp”), który określa obligatoryjne elementy takich klauzul. W ostatnim czasie najbardziej kontrowersyjnym postanowieniem klauzul waloryzacyjnych stał się limit waloryzacji (górny limit dla wskaźnika, w oparciu o który waloryzowany będzie kontrakt oraz łączny limit zmian umowy). Ze względu na ciągłe zmiany na rynku, wahania cen materiałów i wysokość kosztów pracowników, bardzo trudno jest oszacować w jaki sposób należy określić limity zmian. Jednak zamawiający na etapie przygotowania postępowania nie powinni określać tego wskaźnika na zbyt niskim poziomie (np. poniżej wskaźnika inflacji z dnia wszczęcia postępowania), ponieważ może prowadzić to do konieczności świadczenia usług lub realizacji robót poniżej realnych kosztów ich wykonania. Działanie to może być uznane za sprzeczne z ratio legis tego przepisu – czyli utrzymanie równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne przez cały okres jej realizacji.
Należy się także zastanowić, czy istnieją jakiekolwiek przeciwskazania natury prawnej dla wprowadzania do umów postanowień, które pozwalałby na zmianę limitów waloryzacji wynagrodzenia. W mojej ocenie, jeżeli postanowienie w tym zakresie będzie zgodnie z dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to powinno być ono dopuszczalne.
Nadzwyczajna zmiana okoliczności
Klauzule przeglądowe nie są jedyną podstawą do zmiany umowy. W sytuacjach takich jak wojna w Ukrainie czy wcześniej pandemia Covid-19, istnieje możliwość wprowadzenia zmian do umowy w oparciu o podstawy ustawowe, które nie wymagają ich wcześniejszego przewidzenia w umowie. Do takich podstaw prawnych należy art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który pozwala na zmianę umowy, jeżeli podczas jej realizacji doszło do nadzwyczajnej zmiany okoliczności.
Za nadzwyczajną zmianę okoliczności można co do zasady uznać wojnę w Ukrainie. Skutki geopolityczne wywołane tym zdarzeniem są daleko idące i możemy je zauważyć na każdym etapie realizacji umów – wzrost kosztów wynagrodzeń, odpływ pracowników, wzrost kosztów materiałów i urządzeń, rosnąca inflacja. Dlatego też po dokonaniu oceny wpływu tych zdarzeń na realizację konkretnej umowy, może okazać się, że uzasadnione jest wprowadzenie zmian do umowy.
Warto też zwrócić uwagę, że możliwość zmiany umowy w oparciu o tę podstawę jest niezależne od zmian przewidzianych w umowie (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy). Nawet jeżeli zamawiający wprowadził do umowy klauzule przeglądowe, w tym waloryzację, to i tak może on skorzystać z dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli klauzule umowne nie były wystarczające, aby zniwelować skutki danego zdarzenia.
Zmiana umowy w oparciu o tę podstawę prawną jest ograniczona – jej wartość nie może przekroczyć dla każdej zmiany 50 proc. wartości pierwotnej umowy oraz nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy.
Zmiana nieistotna
Ustawa przewiduje jeszcze jedną podstawę do zmiany umowy – tzw. zmianę nieistotną. W myśl przepisów ustawy za zmianę nieistotna należy uznać zmianę:
- której wartość nie przekracza 10 proc. wartości umowy (usługi lub dostawy) lub 15 proc. (roboty budowlane);
- jednocześnie wartość zmiany nie przekracza progu unijnego – w przypadku robót budowlanych to 23 969 275 złotych;
- która nie prowadzi do zmiany ogólnego charakteru umowy.
Dla zmiany umowy w oparciu o tę podstawę wystarczy wykazanie tych trzech okoliczności.
Ustawa przewiduje kilka podstaw pozwalających na zmianę umowy. Wprowadzenie zmian na ich podstawie uzależnione jest przede wszystkim od dobrej woli stron umowy oraz możliwości budżetowych zamawiającego. Podczas podejmowania decyzji w tym zakresie należy jednak pamiętać, że zgodnie z definicją umowa o zamówienie publiczne jest umowa odpłatną – co oznacza, że świadczenia stron powinny być względem siebie ekwiwalentne. A co za tym idzie, zachwianie tej ekwiwalentności, w wyniku zdarzeń związanych z sytuacją geopolityczną powinno zostać przywrócone, a przeszkodą do osiągniecia tego celu nie są postanowienia ustawy.
1] ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw;
2] Wejście w życie ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
Podstawa prawna:
Ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
