Regulacja, która ma niedługo wejść w życie, stanowi zmarnowaną szansę reformatorską. Zamiast poprawy otoczenia prawnego grup kapitałowych w Polsce, generuje dodatkowe wątpliwości i ryzyka, wyraźnie dostrzegalne jeszcze przed jej wejściem w życie.
13 października br. wchodzą w życie nowe przepisy o grupach spółek. Choć regulacja w tym obszarze jest potrzebna, to uchwalona reforma budzi tak fundamentalne wątpliwości, że znaczna część przedsiębiorców nie będzie prawdopodobnie zainteresowana stosowaniem nowych przepisów. Wady regulacji prawa grup spółek w Polsce powodują potrzebę „odnalezienia się” przez biznes w nowym, bardziej skomplikowanym środowisku prawnym.
Uregulowanie prywatnoprawnych zasad funkcjonowania grup spółek stanowi bodaj najbardziej kontrowersyjny temat we współczesnym prawie spółek. Nie ma w skali globalnej jednego modelu regulacji w tej materii, który można by uznać za wzorcowy, realizujący cele w postaci elastyczności zarządzania w grupie, jak i ochrony interesów zagrożonych przez funkcjonowanie zgrupowania (przede wszystkim mniejszości i wierzycieli spółek zależnych). Nawet państwa Unii Europejskiej nie wypracowały dotychczas w tym zakresie jednolitego podejścia i w Europie kontynentalnej istnieją obecnie dwa wiodące modele prawa grup spółek.
Regulacje innych państw
Pierwszy z nich stworzono w Niemczech. W prawie niemieckim akcentuje się istnienie autonomicznego interesu spółki od interesu jej udziałowców. W związku z tym silniejsze podporządkowanie spółki zależnej spółce dominującej wymaga istnienia szczególnych rozwiązań ustawowych.
Takim instrumentem są umowy koncernowe, a szczególnie umowa o przejęcie zarządzania, której zawarcie pomiędzy spółkami powoduje ustrojową zmianę w spółce zależnej i możliwość realizowania przez jej menedżerów wiążących poleceń wydawanych przez spółkę dominującą. Polecenia są wydawane i realizowane w interesie spółki dominującej, w związku z czym tylko w bardzo nielicznych przypadkach można odmówić ich wykonania. Jednak równocześnie spółka dominująca przejmuje ryzyko funkcjonowania spółki zależnej w postaci chociażby obowiązku przyznania jej akcjonariuszom mniejszościowym tzw. świadczenia wyrównawczego.
Co również istotne, niemieckie prawo akcyjne przewiduje, że członek zarządu może zostać odwołany wyłącznie z ważnych powodów, a niewykonanie wiążącego polecenia kreuje właśnie formalną podstawę jego odwołania.
Pomimo skutku w postaci tak głębokiego podporządkowania spółki zależnej, umowy o przejęcie zarządzania nie są popularne w Niemczech ze względu na dotkliwość reguł ochrony mniejszości i wierzycieli spółki zależnej dla spółek dominujących. Podstawową formą organizacji grup kapitałowych w Niemczech pozostaje więc poleganie na konstrukcji tzw. koncernu faktycznego i nieformalnym oddziaływaniu na spółki zależne.
Odmienne podejście ukształtowało się we Francji oraz we Włoszech. Ze względu na brak szczególnej regulacji grup spółek sądy tych państw twórczo uwzględniały specyfikę zgrupowań w ogólnych ramach istniejącego prawa spółek.
Szczególne znaczenie miały tu sprawy odpowiedzialności menedżerskiej, w których sądy orzekały, na jakich zasadach menedżer spółki należącej do grupy może pogodzić swoje powinności wobec spółki (których naruszenie może powodować odpowiedzialność cywilną lub karną) z oczekiwaniami kierownictwa grupy (których niewypełnienie może skutkować skorzystaniem z możliwości każdoczesnej odwoływalności piastunów spółek kapitałowych).
Do wypracowania zasad uwzględniania interesu grupy w działalności danej spółki (pomijania interesu spółki na rzecz interesu grupy czy reinterpretacji interesu spółki w kierunku szerszego uwzględnienia w nim dobra zgrupowania) doszło w formie tzw. koncepcji interesu grupy spółek (znanej również jako doktryna Rozenblum). Kluczową przesłanką jej stosowania jest skompensowanie ciężarów ponoszonych dla dobra zgrupowania z korzyściami płynącymi z uczestnictwa w nim. W niektórych systemach prawnych ta koncepcja jest dodatkowo wzmacniana szczególnymi podstawami odpowiedzialności spółki dominującej wobec mniejszości i wierzycieli spółki zależnej za niedochowanie przesłanek działania w interesie grupy spółek.
Model francusko-włoski w ostatnich dekadach zyskuje na popularności i został implementowany także w innych krajach, choć nie jest on też wolny od wad (np. braku dostatecznej precyzji przesłanek powoływania się na działanie w interesie grupy).
Dotychczas polskie prawo nie zawierało regulacji grup spółek (pominąć tu należy dyskusję o art. 7 k.s.h., która ma marginalne znaczenie praktyczne). Jednak na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat w orzecznictwie sądów apelacyjnych pojawiły się precedensowe orzeczenia, które zezwalały na stosowanie koncepcji interesu grupy spółek. Choć ta kwestia nie została wyraźnie przesądzona przez Sąd Najwyższy, polskie prawo można było uznać za bliższe modelowi francusko-włoskiemu niż niemieckiemu.
W dotychczasowym stanie prawnym najważniejszym celem, jaki powinien był zrealizować ustawodawca, wprowadzając regulację grup spółek, była poprawa pewności prawa przez przesądzenie na poziomie ustawowym, że stosowanie koncepcji interesu grupy spółek jest dopuszczalne, doprecyzowanie przesłanek jej stosowania oraz ulepszenie zasad odpowiedzialności chroniących przed jej nadużywaniem. Niestety nowe przepisy zupełnie nie sprostały tym oczekiwaniom.
Nowa polska regulacja
Od 13 października 2022 r. do kodeksu spółek handlowych zostaje dodana nowa, kompleksowa regulacja dotycząca funkcjonowania grup spółek. Jej podstawowe założenie to połączenie możliwości kierowania się interesem grupy spółek (art. 211 § 1 k.s.h.) oraz prawa wydawania wiążących poleceń (art. 212 § 1 k.s.h.). Niestety ustawowa klauzula działania w interesie grupy spółek została skonstruowana w sposób wysoce niejasny. Pomijając już szereg szczegółowych zarzutów, należy wskazać, że nowe przepisy nie rozstrzygają dostatecznie relacji między interesem spółki a interesem grupy (np. stanowią, że interes grupy spółek stanowi wspólny interes spółki dominującej i spółki zależnej, co nie tłumaczy, w jaki sposób zmienia to sposób działania spółki zależnej w ramach kierowania się interesem grupy) oraz wadliwie, nieprecyzyjnie i w sposób zbyt skomplikowany regulują przesłanki działania w interesie grupy (przede wszystkim w zakresie kompensacji ciężarów ponoszonych dla dobra grupy).
Choć systemowo potrzebna, ta klauzula może stać się interpretacyjną pułapką dla grup kapitałowych. W praktyce może bowiem nie doprowadzić do oczekiwanego zwolnienia z odpowiedzialności osób działających w interesie grupy.
Nowe przypisy przyznają spółce dominującej prawo wydawania wiążących poleceń wobec spółki zależnej, co ewidentnie wskazuje na inspirację twórców reformy prawem niemieckim. Tymczasem instrument ten okazuje się w prawie polskim niepotrzebny. W polskim orzecznictwie za ugruntowane można uznać stanowisko, zgodnie z którym interes spółki jest kształtowany przez interes jej udziałowców, w tym spółkę dominującą (por. wyrok SN z 5 listopada 2009 r., I CSK 158/09, Legalis).
Odmiennie również niż w prawie niemieckim, polskie prawo przyjmuje wyjściową zasadę każdoczesnej odwoływalności zarządców spółek kapitałowych (art. 203 § 1, art. 30063 § 1, art. 30074 § 1, art. 370 § 1 k.s.h.). W takich uwarunkowaniach regulacyjnych wystarczającym instrumentem zarządzania w grupach spółek byłaby odpowiednio skonstruowana klauzula działania w interesie grupy spółek, zapewniająca menedżerom „bezpieczną przystań” w realizowaniu nieformalnych poleceń kierownictwa grupy.
Co więcej, w nowej regulacji wiążące polecenia mogą być wydane jedynie w interesie grupy spółek, co będzie powodować konieczność badania dopuszczalności ich wykonania przez spółkę zależną i w konsekwencji utrudniać ich szybkie wykonanie (co stanowi podstawową zaletę regulacji niemieckiej), a w pewnych przypadkach może wręcz podważać ich wiążący charakter. Ponadto procedura wydawania i przyjmowania do wykonania wiążących poleceń została w nowych przepisach skonstruowana w sposób wysoce zbiurokratyzowany (np. wydanie polecenia wymaga zachowania określonej formy, a przyjęcie polecenia do wykonania – uchwały zarządu spółki zależnej).
Wreszcie nowa regulacja wprowadza dodatkowe podstawy odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej, jej udziałowców mniejszościowych i wierzycieli. Ale odpowiedzialność ta może powstać tylko, jeżeli doszło do wydania wiążącego polecenia.
W większości przypadków wiążące polecenie nie będzie dawać spółkom dominującym szerszej możliwości ingerowania w funkcjonowanie spółek zależnych niż obecnie wykorzystywane polecenia nieformalne i poleganie na koncepcji interesu grupy spółek. Ich wydawanie może jednak narazić spółki dominujące na dodatkową odpowiedzialność. Doprowadzi to prawdopodobnie do rezygnacji z korzystania w praktyce z tego uprawnienia. Konstrukcja wiążących poleceń stanowi regulacyjne bezdroża, które nie prowadzą do celu w postaci poprawy otoczenia prawnego działalności gospodarczej w Polsce.
Bez wiążących poleceń
Zgodnie z nowymi przepisami możliwe jest istnienie grupy spółek, w której nie wydaje się wiążących poleceń. Jednak w sytuacji braku uzyskania dodatkowych efektywnych instrumentów zarządzania spółki dominujące mogą nie być zainteresowane tworzeniem grup spółek z uwagi na mechanizmy ochrony mniejszości spółek zależnych w grupach spółek, takie jak choćby prawo żądania przeprowadzenia rewizji szczególnej w grupie (badania przez firmę audytorską rachunkowości i działalności całej grupy). Najdalej idącym z nich jest prawo żądania odkupu udziałów albo akcji w spółce zależnej przez mniejszość reprezentującą do 10 proc. kapitału zakładowego takiej spółki.
Niemiłą niespodzianką dla przedsiębiorców może być fakt, że w przypadku obecnie istniejących grup kapitałowych, które zdecydują się na utworzenie grup spółek, wyjście przez sell-out może dotyczyć wszystkich udziałowców mniejszościowych uprawnionych do udziałów albo akcji w spółce zależnej w dniu 13 października 2022 r. Taką „ukrytą” pułapkę (niewynikającą z regulacji k.s.h.) przewidują bowiem przepisy przejściowe.
Nowa regulacja grup spółek prawdopodobnie okaże się nieatrakcyjna dla większości grup kapitałowych funkcjonujących w Polsce (w tym także tych należących do Skarbu Państwa) ze względu na jej niedostosowanie do realiów polskiego rynku i ogólnego modelu polskiego corporate governance. W związku z tym może się okazać, że przepisy te w praktyce będą martwe albo będą wykorzystywane jedynie w nielicznych przypadkach.
Formalnie bez zmian
Ze względu na opisane słabości nowej regulacji istnieje duże prawdopodobieństwo, że po 13 października 2022 r. większość grup kapitałowych operujących w Polsce nie utworzy grup spółek w rozumieniu nowych przepisów. Pojawia się tu pytanie, na jakich zasadach takie „faktyczne grupy spółek” będą działać, skoro nie będą stosować nowego reżimu grup spółek.
Nie jest wykluczone, że w takich sytuacjach sądy będą przyjmować wnioskowanie a contrario z faktu, że koncepcja interesu grupy spółek jest uregulowana wyłącznie w ramach reżimu „formalnych” grup spółek, i odmawiać możliwości jej stosowania w przypadku grup faktycznych. Taka interpretacja jest jednak oparta o jedno z najsłabszych wnioskowań prawniczych i mogłaby stanowić istotne zagrożenie dla funkcjonowania większości grup kapitałowych w Polsce.
Nowa regulacja ewidentnie stanowi opcję oferowaną dla uczestników obrotu, co wynika z tego, że o utworzeniu grupy spółek decyduje czynnik właścicielski (uchwała zgromadzenia). Nie „delegalizuje” ona więc faktycznych grup kapitałowych. Grupy kapitałowe, które z niej nie skorzystają, będą mogły funkcjonować na zasadach dotychczasowych. Obejmuje to przede wszystkim poleganie na wypracowanej już w orzecznictwie koncepcji interesu spółki jako wypadkowej interesów wspólników i dopuszczalności działania w interesie grupy spółek.
Niezależnie od powyższego, nowa regulacja potrzebuje pilnej zmiany oraz eliminacji opisanych powyżej regulacyjnych sideł i manowców. Stanowi ona zmarnowaną szansę reformatorską – zamiast poprawy otoczenia prawnego grup kapitałowych w Polsce generuje dodatkowe wątpliwości i ryzyka, wyraźnie dostrzegalne jeszcze przed jej wejściem w życie. Dobre prawo grup spółek, czy szerzej prawo spółek, stanowi istotny czynnik rozwoju biznesu oraz przyciągania inwestycji, o czym nie powinniśmy zapominać w obecnych, trudnych politycznie i ekonomicznie, czasach.
Podstawa prawna: art. 4 § 1 pkt 51 oraz art. 211 i n. ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych
Rzeczpospolita, autor: dr Piotr Moskała, adiunkt w Katedrze Międzynarodowego Prawa Prywatnego i Handlowego WPiA UW, radca prawny, starszym prawnikiem w SK&S
