W dniu 24 lipca 2020 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o kontroli niektórych inwestycji, która przewiduje dodatkowy mechanizm kontroli Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) nad przejęciami polskich przedsiębiorców o znaczeniu strategicznym (nasz alert dostępny jest TUTAJ). Teraz UOKiK wydał wytyczne, które:
- mają ułatwić ocenę, czy planowane inwestycje podlegają wspomnianej kontroli;
- opisują wymogi zgłoszenia; oraz
- wskazują, jak prowadzone będzie postępowanie.
Poniżej przedstawiamy podsumowanie wybranych wytycznych.
Ograniczeniom podlegają transakcje prowadzące do:
- nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa nad podmiotem chronionym, czyli m.in.:
- nabycia udziałów (akcji) reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów lub
- osiągnięcia lub przekroczenia odpowiednio progu 20% i 40% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym lub
- nabycia lub wydzierżawienia przedsiębiorstwa (jego zorganizowanej części);
- nabycia dominacji nad podmiotem chronionym, czyli posiadania m.in.:
- (bezpośrednio lub pośrednio) większości ogólnej liczby głosów w podmiocie chronionym lub
- uprawnienia do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządczych lub nadzorczych lub
- w inny sposób zdolności do decydowania o kierunkach działalności podmiotu objętego ochroną.
Jacy inwestorzy są zwolnieni spod ustawy?
- osoby prawne (lub podobne jednostki organizacyjne) z siedzibą w państwie UE lub państwie będącym członkiem EOG lub OECD przez co najmniej 2 lata przed dniem zgłoszenia (zwolnienie nie dotyczy państw stowarzyszonych i obserwatorów),
UWAGA!
Przy określaniu siedziby pod uwagę należy brać beneficjenta rzeczywistego (UBO), a nie tylko bezpośredniego nabywcę.
Nadal niejasne jest czy wymóg dotyczy wszystkich podmiotów w łańcuchu kontroli.
- osoby fizyczne posiadające obywatelstwo państwa członkowskiego EU/EOG/OECD najpóźniej w chwili powstania zamiaru/dokonania inwestycji.
Jakie podmioty są objęte ochroną?
- są przedsiębiorcami oraz jednocześnie:
- są spółką publiczną lub
- posiadają mienie ujawnione w wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej (rejestr jest niejawny) lub
- opracowują lub modyfikują oprogramowanie w obszarach określonych w ustawie (m.in. oprogramowanie służące do: obsługi szpitalnych systemów informacyjnych, obsługi urządzeń i systemów wykorzystywanych w sprzedaży leków na receptę, sterowania elektrowniami, obsługi urządzeń lub systemów wykorzystywanych przy zaopatrywaniu w żywność)
- świadczą usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej lub
- prowadzą działalność w branży określoną ustawą (m.in. energetycznej, paliwowej, zbrojeniowej, telekomunikacyjnej, medycznej)
UWAGA!
Istotna jest działalność faktycznie wykonywana; co do zasady bez znaczenia jest, czy jest to działalność główna, czy poboczna.
- mają siedzibę na terytorium RP;
- osiągnęły przychód w wysokości 10 milionów EUR w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających nabycie (w wytycznych UOKiK wskazuje, jak obliczyć przychód).
Kiedy i jak zawiadomić Prezesa UOKiK?
O zamiarze lub dokonaniu inwestycji informuje się Prezesa UOKiK poprzez:
- zawiadomienie uprzednie o zamiarze nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo zamiarze nabycia dominacji. Zawiadomienie składa, w zależności od sytuacji, inwestor pośredni albo bezpośredni albo podmiot chroniony:
- przed zawarciem jakiejkolwiek umowy rodzącej zobowiązanie do nabycia lub osiągnięcia znacznego uczestnictwa albo nabycia dominacji;
- przed opublikowaniem wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji;
- w przypadku wieloetapowej transakcji przed podpisaniem ostatniej umowy prowadzącej do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub dominacji – UOKiK dopuszcza dokonanie zawiadomienia na podstawie np. umowy przedwstępnej, czy listu intencyjnego;
- przed odbyciem posiedzenia organu lub podjęciem uchwały wspólników (akcjonariuszy), czy innej czynności prowadzącej do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji;
- zawiadomienie następcze o nabyciu lub osiągnięciu znaczącego uczestnictwa (dominacji) składa się w przypadku, gdy przedmiotem transakcji nie był podmiot objęty ochroną tylko podmiot dominujący lub posiadający znaczne uczestnictwo wobec podmiotu chronionego (np. jego „matka” lub „babka”), tj. w przypadku transakcji „kilka pięter wyżej” – zawiadomienie składa wtedy podmiot – „matka” podmiotu chronionego, w terminie 7 dni (w niektórych sytuacjach 30 dni) od dnia nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa (dominacji).
Postępowanie będzie dwufazowe:
- Pierwsza faza: 30 dni (roboczych) | postępowanie sprawdzające, mające na celu wykluczenie konieczności przeprowadzenia dalszych czynności kontrolnych.
- Druga faza: do 120 dni (kalendarzowych) – przy czym termin będzie wydłużany o czas potrzebny do uzupełnienia wymaganych informacji | właściwe postępowanie kontrolne.
- Sprawa ma być kierowana do drugiej fazy, gdy na podstawie zebranych informacji UOKiK stwierdzi, że transakcja może powodować zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.
Praktyczne skutki nowelizacji dla transakcji M&A
W ramach przygotowań do transakcji M&A każdy inwestor powinien:
- przeprowadzić analizę, czy nabywany podmiot (target) jest podmiotem chronionym w rozumieniu ustawy, względnie czy jest podmiotem dominującym lub posiadającym znaczące uczestnictwo w podmiocie chronionym;
- w przypadku planowanego nabycia podmiotu chronionego, przeprowadzić szczegółową analizę swojej struktury własnościowej;
- przy planowaniu harmonogramu transakcji wziąć pod uwagę czas na dodatkowe analizy oraz ewentualne przygotowanie zawiadomienia i postępowanie przed UOKiK.
