19 czerwca 2020 r. Sejm uchwalił tzw. Tarczę 4.0, która przewiduje rozszerzenie mechanizmu kontroli przejęć polskich spółek o strategicznym znaczeniu. Zmiana polega na objęciu kontrolą dodatkowych branż uznawanych za istotne z perspektywy ochrony porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, a także realizacji projektów i programów unijnych.
Nowe przepisy mogą skomplikować i wydłużyć transakcje M&A z udziałem inwestorów spoza UE/EOG/OECD i podmiotów przez nich kontrolowanych.
Jakie transakcje będą przedmiotem nowej regulacji?
- Obecny mechanizm kontroli przejęć (zawarty w ustawie o kontroli niektórych inwestycji) obejmuje transakcje dotyczące podmiotów, które spełniają następujące kryteria:
- prowadzą działalność uznawaną za strategiczną (m.in. w sektorze energetycznym, paliwowym, zbrojeniowym, wydobywczym, telekomunikacyjnym);
- są wpisane na listę zawartą w rozporządzeniu Rady Ministrów (obecnie jest na niej jedynie 9 podmiotów);
- Ustawa przewiduje natomiast następujące zmiany w kręgu podmiotów chronionych:
- rozszerzenie katalogu branż uznawanych za strategiczne poprzez dodanie m.in. podmiotów posiadających infrastrukturę krytyczną, opracowujących lub modyfikujących oprogramowanie wykorzystywane w energetyce, transporcie, zaopatrzeniu czy medycynie, producentów urządzeń czy wyrobów medycznych, podmiotów handlujących gazem, wytwórców i dystrybutorów ciepła czy przetwórców żywności;
- objęcie tym mechanizmem spółek publicznych, niezależnie od prowadzonych przez nie rodzajów działalności;
- rezygnację z konieczności wpisywania podmiotów objętych ochroną na oficjalną listę (mechanizm kontroli znajdzie zastosowanie z mocy ustawy);
- nowy mechanizm kontroli będzie dotyczył wyłącznie podmiotów, których przychody w którymkolwiek z ostatnich 2 lat obrotowych wynosiły min. 10 milinów euro;
- Nowym obowiązkom będą podlegać transakcje prowadzące do nabycia udziałów albo akcji uprawniających do co najmniej 20% ogólnej liczby głosów w podmiocie chronionym czy do nabycia jego przedsiębiorstwa albo zorganizowanej części jego przedsiębiorstwa przez:
- podmiot z siedzibą poza terytorium Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz poza terytorium państw członkowskich Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju;
- spółki zależne od takich podmiotów, nawet jeżeli mają siedzibę na terenie UE/EOG/OECD (tzw. nabycie pośrednie);
- Nowe przepisy nie przewidują wyraźnego wyłączenia stosowania nowej regulacji dla transakcji między członkami tej samej grupy kapitałowej;
- Nowa regulacja będzie obowiązywać przez 2 lata od jej wejścia w życie.
Jakie dodatkowe obowiązki trzeba będzie wypełnić w związku z transakcją?
- Konieczne będzie zawiadomienie Prezesa UOKiK (odrębne niż zgłoszenie koncentracji, jeżeli jest ono konieczne w danym przypadku) na temat transakcji przez potencjalnego nabywcę (w większości przypadków – przed jej przeprowadzeniem);
- Prezes UOKiK będzie mógł zgłosić sprzeciw wobec takiej transakcji, jeżeli w związku z transakcją wystąpi przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej, a także jeżeli transakcja będzie mogła mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej;
- Czas oczekiwania na decyzję Prezesa UOKiK ma wynosić do 120 dni (przy czym postępowanie będzie poprzedzone postępowaniem wstępnym, które powinno trwać do 30 dni roboczych). W przypadku braków w zawiadomieniu bieg terminu do zgłoszenia sprzeciwu ulega zawieszeniu do czasu ich usunięcia.
Jakie sankcje grożą za niewypełnienie nowych obowiązków?
- Brak terminowego złożenia zawiadomienia będzie skutkował nieważnością transakcji;
- W przypadku nabycia pośredniego sankcją będzie zakaz wykonywania praw korporacyjnych z nabytych udziałów albo akcji, z wyjątkiem prawa do ich zbycia;
- Osoba dopuszczająca się przejęcia podmiotu chronionego bez dochowania obowiązku zawiadomienia lub wykonywania praw korporacyjnych z udziałów albo akcji, gdy jest to objęte zakazem (w przypadku osoby prawnej – osoba działająca w jej imieniu lub interesie) może ponosić odpowiedzialność karną (może podlegać karze grzywny nawet w wysokości do 50 milionów złotych lub karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat).
Jak przygotować się na nowe przepisy?
- Zastosowanie nowej regulacji stanowi dodatkowe ryzyko transakcyjne – przed przeprowadzeniem transakcji M&A należy ustalić, czy nabywany podmiot może zostać uznany za podlegający ochronie (np. w ramach procesu due diligence);
- W przypadku ustalenia, że nabywany podmiot podlega ochronie, niezgłoszenie sprzeciwu przez Prezesa UOKiK w ustawowym terminie może stanowić warunek zawieszający „zamknięcia” transakcji;
- W przypadku toczących się obecnie transakcji warto rozważyć przyspieszenie ich harmonogramu w przeciwieństwie do innych regulacji antykryzysowych omawiane przepisy wchodzą w życie dopiero po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia (tj. 24 lipca 2020 r.).
