Grozi nam powrót tzw. prawa powielaczowego, co jest nie do przyjęcia w demokratycznym państwie – ostrzegają prawnicy.
Komisja Nadzoru Finansowego ogłosiła niedawno projekt „Zasada ładu korporacyjnego dla podmiotów nadzorowanych przez KNF”. Jest to inicjatywa ambitna. Zawiera 56 szczegółowych rekomendacji skierowanych do niemal wszystkich podmiotów z sektora finansowego, formułujących uniwersalne instrukcje odnośnie do prawie każdego aspektu ich działalności.
„Zasady”wskazują „prawidłowy” sposób organizacji firm, zarządzania, nadzorowania, ułożenia stosunków korporacyjnych, przygotowywania różnorakich polityk, relacji z klientami itd. Jednocześnie KNF zadeklarowała, że stosowanie „Zasad”będzie dobrowolne (na zasadzie „complyor explain” i proporcjonalności). W pierwszym odruchu można pomyśleć, że to świetny pomysł. Nadzorca zagrał z rynkiem w otwarte karty, wykazał się inicjatywą, do niczego nie zmusza i chce pomóc budować sektor finansowy w odpowiedzialny sposób. Przy bliższym poznaniu projekt budzi jednak zdecydowanie mniejszy entuzjazm.
Z wierzchu owca, w środku wilk
Zbiory dobrych praktyk mają w Polsce swoją tradycję. Wiąże się ona przede wszystkim z warszawskim parkietem. Dobre praktyki spółek notowanych na GPW są jednak owocem wieloletniego dialogu organizatora rynku i jego uczestników. W efekcie są zwięzłe, napisane zrozumiałym językiem i wolne od wewnętrznych sprzeczności. Ich stosowanie jest rzeczywiście dobrowolne, a jedynym sędzią dla spółek jest rynek. Dobrowolność w ujęciu „Zasad” wygląda zgoła inaczej. Uważna lektura pokazuje, że nie będzie można ich bezkarnie odrzucić, bo KNF będzie to uwzględniać przy ocenie BION. Trudno też o prawdziwie swobodny dialog, gdy między regulatorem a podmiotami nadzorowanymi występuje w istocie stosunek podległości. Nie dziwi zatem duża rezerwa środowiska finansowego wobec tej inicjatywy ani jednocześnie powściągliwość w otwartym wyrażaniu krytyki.
Twarde oczekiwania, ale czy twarde reguły
Realna możliwość stosowania przez Komisję sankcji w razie odstępstwa od „Zasad”rodzi pytanie o ich podstawę prawną. Projekt o tym milczy, co budzi wątpliwości wobec konstytucyjnej zasady, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art.7 Konstytucji RP).
Jest to milczenie tym głośniejsze, że w wielu przypadkach „Zasady”dotykają materii ustawowej. Co więcej, szczegółowe rozwiązania przeczą deklaracji, że nie naruszają one praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa. Przykładowo wbrew obowiązującym przepisom „Zasady” narzucają spółkom kolegialne działanie zarządów oraz obrady rad nadzorczych i zarządów po polsku. Prócz przykładów oczywistych sprzeczności z prawem, liczne dyrektywy „Zasad” są niespójne z wcześniejszymi regulacjami. Dobitnym przykładem są tu proponowane w „Zasadach”postanowienia dotyczące „niezależnych” członków rady nadzorczej.
Rozbieżności z obowiązującymi normami są dotkliwe zwłaszcza dla banków, których funkcjonowanie jest i tak bardzo szczegółowo reglamentowane. Warto zwrócić uwagę, że „Zasady” nakładają szereg obowiązków na udziałowców, którzy często nadzorowi Komisji nie podlegają. Przy czym, paradoksalnie, to podmioty regulowane mają ponosić odpowiedzialność za działania swoich właścicieli.
Więcej nie znaczy lepiej
W dobie inflacji regulacyjnej dyskusyjna jest rzeczywista potrzeba kolejnego zbioru norm, zwłaszcza w takim kształcie. Spółki publiczne mają już przecież wspomniane „Dobre praktyki”. Rynek finansowy od 2008 r. posiada „Kanon dobrych praktyk rynku finansowego”. Wydane zostały rozliczne rekomendacje i uchwały samej Komisji, przybywa wytycznych regulatorów europejskich, i wreszcie – norm ustawowych.
„Zasady”ingerują zaś głęboko w sferę działania podmiotów sektora, bądź co bądź prywatnego, i to taką, w której zwykle ustawodawca celowo pozostawia im pewną swobodę. Szczególnie uderza zawoalowane w preambule oczekiwanie, że zostaną odzwierciedlone w dokumentach korporacyjnych, a więc w materii, w której – co do zasady – panuje znaczna swoboda. W ten sposób „Zasady” staną się częścią prawa wewnętrznego, a próba ich naruszenia może być obwarowana odpowiedzialnością prawną np. za naruszenie statutu. Trudno te zamysły pogodzić z zasadą subsydiarności, w myśl której państwo nie powinno wkraczać w sfery, w których społeczeństwo radzi sobie bez jego pomocy. Takie próby „ręcznego sterowania” nie służą też raczej zwiększaniu zaufania do Komisji jako organu administracji.
Prawda przykra, ale zdrowa
Publikowane stanowiska i wskazówki regulatora dotyczące jego przewidywanej praktyki lub oczekiwań wobec podmiotów nadzorowanych są często pożyteczne – zwłaszcza gdy przepisy stwarzają luz interpretacyjny lub przewidują uznanie administracyjne. Zwiększa się wtedy przewidywalność działań nadzorczych i zmniejsza niepewność w podejmowaniu decyzji biznesowych. Korzystać z takich instrumentów należy jednak ostrożnie i rozważnie, np. tam, gdzie w grę wchodzi wykładnia niejasnych lub nowych przepisów albo istnieje wyraźna podstawa prawna (np.wydawanie rekomendacji dla banków – art. 137 pkt 5 prawa bankowego). Inaczej grozi nam powrót tzw. prawa powielaczowego, co jest nie do przyjęcia w demokratycznym państwie prawnym. Zagrożenie to jest realne zwłaszcza tam, gdzie systemowe czynniki zniechęcają adresatów nowych reguł do aktywnego zwalczania takich nadużyć. A tak jest właśnie w sektorze regulowanych instytucji finansowych. Stały nadzór działa tu „mrożąco”z uwagi na szeroki wachlarz formalnych i nieformalnych sankcji, które ma w zanadrzu regulator oraz na liczbę sytuacji, w których niezbędne jest uzyskanie jego aprobaty.
Z tego punktu widzenia projekt „Zasad”powinien zostać gruntownie zmieniony albo odłożony ad acta. Jeżeli zaś są obszary, które zdaniem Komisji nie są dostatecznie czy właściwie unormowane, powinno to zostać zaadresowane w zwykłym toku procesu legislacyjnego.
