Zawarcie jeszcze przed 22 lutego umowy na czas wykonania określonej pracy, zatrudnienie za pośrednictwem agencji pracy tymczasowej, umowa na zastępstwo czy żonglowanie pracownikami w ramach grupy kapitałowej – takie oto sposoby na ominięcie nowych przepisów ograniczających zatrudnienie terminowe chodzą po głowie pracodawcom. W przeddzień ich wejścia w życie zapytaliśmy prawników, które z wymienionych rozwiązań mieszczą się w granicach prawa, a które balansują na jego granicy. Uwaga! Ustawa z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1220) wchodzi w życie już w najbliższy poniedziałek.
Ostatni dzwonek dla umów na czas wykonania określonej pracy Nowelizacja kodeksu pracy likwiduje umowy na czas wykonania określonej pracy. Oznacza to, że można je zawierać do 21 lutego, a po tej dacie nie będzie to już możliwe. W związku z tym, że do tej pory stanowiły one odrębny typ umów od tych zawieranych na czas określony, nie będą one wliczane do limitów trzech kontraktów i 33 miesięcy zatrudnienia terminowego. Na takim stanowisku stoi m.in. resort rodziny. (ramka) Eksperci nie są jednak zgodni, czy zawierając takie umowy do 21 lutego, pracodawcy rzeczywiście mogą ominąć stosowanie nowych ograniczeń w zatrudnieniu na czas określony. – Należy przyjąć, że umowa na czas wykonania określonej pracy nie będzie podlegać limitom dotyczącym umów na czas określony (ani czasowemu – 33 miesiące, ani liczbowemu – trzy umowy) – twierdzi Agata Mierzwa, adwokat w praktyce prawa pracy kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. W jej ocenie nie ma żadnych podstaw, aby przyjmować interpretację przeciwną. – Dopiero zatem kolejna umowa na czas określony zawarta po umowie na czas wykonania określonej pracy (trwającej 22 lutego) będzie wliczona do limitów. Będzie tak, nawet jeśli swoją istotą będzie odpowiadała naturze umowy na czas wykonania określonej pracy. Będzie ona już umową na czas określony, bo tej wcześniejszej po 22 lutego nie będzie można już zawrzeć. W kodeksie pracy już jej w końcu nie będzie – przekonuje mecenas Mierzwa. Dodaje też, że to, czy ta ostatnia rzeczywiście zostanie objęta limitem, będzie zależało od istnienia po stronie pracodawcy obiektywnych przyczyn służących zaspokojeniu rzeczywistego okresowego zapotrzebowania na pracę danego pracownika, które ewentualnie uzasadni zawarcie umowy z wyłączeniem limitów – pod warunkiem uczynienia odpowiedniej wzmianki o nich w treści umowy. Również w ocenie Moniki Krzyszkowskiej-Dąbrowskiej, radcy prawnego w kancelarii Sołtysiński, Kawecki & Szlęzak, do umów na czas wykonania określonej pracy nie stosuje się przepisów dotyczących angaży terminowych, w tym ograniczeń z nimi związanych. Jej zdaniem jednak trudno uznać, aby prawidłowo stosowane umowy na czas wykonania określonej pracy mogły posłużyć do obejścia pułapów terminowego stosunku pracy. Są to bowiem umowy na czas wykonania określonego zadania, a więc zindywidualizowanego i mieszczącego się w zakresie określonej rodzajowo czynności, którego treść jest określana poleceniem pracodawcy, a jego wykonanie jest nie tylko celem umowy, ale pełni zarazem funkcję zdarzenia kończącego stosunek pracy. Podpisujący ją pracownik musi być tego świadomy i wyrazić na to zgodę (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 15 listopada 2001 r., sygn. akt II UKN 627/00, z 29 marca 2011 r., sygn. akt I UK 316/10 oraz z 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I PK 213/06). – Tym samym przedmiot i okoliczności świadczenia pracy na podstawie kolejno zawieranych umów na czas określony oraz na czas wykonania określonej pracy musiałyby być istotnie różne, aby uniknąć potencjalnego narażenia się na zarzut obejścia prawa – uważa Monika Krzyszkowska-Dąbrowska. Z pozoru atrakcyjna alternatywa dla umów na czas określony ma również inne minusy. Do umów na czas wykonania określonej pracy, które będą trwały po 22 lutego, nadal będą bowiem stosowane przepisy dotychczasowe (art. 13 ustawy nowelizującej).
– A to oznacza, że umowy na czas wykonania określonej pracy zawarte przed 22 lutego nie będą mogły być wypowiedziane również po tej dacie. Umowne zastrzeżenie możliwości wypowiedzenia w treści takiej umowy będzie nieważne. Nadal też będzie obowiązywał jeden wyjątek w tym zakresie, pozwalający na wypowiedzenie w razie zaistnienia okoliczności uzasadniających rozwiązanie umowy z przyczyn niedotyczących pracowników w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników – wskazuje Agata Mierzwa. Stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 15 lutego 2016 r. Przepis art. 251 k.p. (zarówno w obecnym stanie prawnym, jak i stanie prawnym obowiązującym od 22 lutego br.) obejmuje swoją regulacją wyłącznie umowy o pracę na czas określony. Z tego względu umowa o pracę na czas wykonania określonej pracy (jako innego rodzaju umowa o pracę) nie jest i nie będzie uwzględniana w liczbie umów o pracę, a także nie będzie uwzględniana w okresie zatrudnienia u jednego pracodawcy na podstawie umów o pracę na czas określony. MRPiPS podkreśla, że jego poglądy nie są wiążące dla pracowników, pracodawców, Państwowej Inspekcji Pracy ani sądów pracy.
Możliwy boom na pracę tymczasową Paradoksalnie ograniczenie w zawieraniu umów na czas określony może doprowadzić do rozkwitu pracy tymczasowej. A to dlatego, że pracodawcy mogą chętniej zatrudniać pracowników za pośrednictwem agencji. – Zasady zawierania umów przez agencje pracy tymczasowej są zawarte w ustawie o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, a nie wynikają z kodeksu pracy – wyjaśnia Przemysław Ciszek, radca prawny w C&C Chakowski & Ciszek. Ustawa nowelizująca kodeks pracy zmienia także art. 21 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. nr 166, poz. 1608 ze zm.). – Przepis ten wskazuje wprost, że do umów o pracę zawartych między agencją a pracownikiem tymczasowym nie stosuje się art. 251 k.p., z którego wynika, iż kontrakt na stałe musi być zawarty po 33 miesiącach, a liczba umów na czas określony łącznie nie może przekraczać trzech – wskazuje mecenas Ciszek. Co prawda ustawa o pracownikach tymczasowych wskazuje, że w ciągu 36 kolejnych miesięcy agencja może skierować pracownika do wykonywania obowiązków na rzecz jednego pracodawcy przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy. Jednak jak wskazuje Przemysław Ciszek, w takim przypadku wystarczy, że w celu wykonywania pracy w tej samej firmie pracownik będzie zatrudniany kolejno za pośrednictwem kilku agencji – na 18 miesięcy na podstawie umowy o pracę z jedną, a na kolejne półtora roku z następną itd. – W ten sposób pracownik tymczasowy może pracować w jednej firmie w nieskończoność, bez zawierania z nim stałego kontraktu. Dlatego w mojej ocenie firmy po 22 lutego chętniej będą zatrudniały za pośrednictwem agencji. To one, a nie pracownicy, będą głównym beneficjentem zmian w kodeksie pracy. W efekcie może się okazać, że przepisy, które miały poprawić sytuację zatrudnionych, pogorszą ją – ostrzega Przemysław Ciszek. Innego zdania są jednak przedstawiciele agencji pracy tymczasowej. – Nie spodziewam się, aby z tego powodu nastąpił boom na agencje pracy tymczasowej. Nie sądzę, aby pracodawcy, którzy dotychczas nie zatrudniali za ich pośrednictwem, teraz skorzystali z ich oferty z powodu wprowadzenia limitu 33 miesięcy – uważa Agnieszka Bulik, dyrektor ds. prawnych i public aff airs Randstad. W ocenie mecenasa Ciszka wskazane byłoby zabezpieczenie pracowników przed niekorzystnym obrotem sytuacji. – Można by zablokować nieograniczone korzystanie z usług pracownika tymczasowego. Wystarczyłoby np., aby ustawodawca wprowadził wymóg, zgodnie z którym ograniczenie w zatrudnieniu na 18 miesięcy nie jest powiązane z agencją pracy tymczasowej, ale z firmą, na rzecz, której pracownik świadczy usługi – zauważa Przemysław Ciszek. Dzięki temu bez względu na to, kto jest pośrednikiem, ta sama osoba nie mogłaby u jednego przedsiębiorcy pracować więcej niż półtora roku.
Ryzykowna żonglerka umowami w grupie kapitałowej Próby obejścia wymogu zatrudniania na stałe po 33 miesiącach mogą podejmować również grupy kapitałowe. W tym przypadku sprawa wydaje się o tyle prosta, że wystarczy, aby umowy o pracę z pracownikiem zawierały różne podmioty w grupie. – Docierają do mnie informacje, że spółki ze sobą powiązane będą się starały z tej możliwości skorzystać – mówi Przemysław Ciszek. – O możliwości żonglowania pracownikami w grupach kapitałowych mówi się od dawna. W przypadku limitowania umów o pracę na czas określony praktyka na razie dopiero przed nami. Niemniej jednak brana jest pod uwagę taka możliwość, aby omijać wymóg zawierania umów na czas nieokreślony, przesuwając pracowników pomiędzy podmiotami działającymi w grupie kapitałowej – zauważa Dominika Latawiec-Chara, adwokat w kancelarii Tomczak i Partnerzy. Eksperci przestrzegają jednak, że takie rozwiązanie jest zgodne z prawem tylko wtedy, jeżeli przeniesienie pracownika i zawarcie z nim umowy przez inny podmiot działający w grupie ma charakter rzeczywisty, a nie pozorny. – Przykładowo, jeżeli pracownik w praktyce nadal podlega tej samej osobie i wykonuje te same obowiązki, to mógłby się skutecznie starać o ustalenie stosunku pracy z poprzednim podmiotem, wskazując, że zmiana pracodawcy miała na celu jedynie obejście wymogu zawarcia umowy na czas nieokreślony – zaznacza Dominika Latawiec-Chara. – Przesuwanie pracowników w ramach grupy kapitałowej to sprytny, ale też niebezpieczny sposób na ominięcie wymogu zatrudnienia na stałe – uważa dr Magdalena Zwolińska, adwokat w kancelarii DLA Piper Wiater. – Jeżeli pracownik zgadza się na takie rozwiązanie, to zmiana podmiotu, który go zatrudnia, jest możliwa. Ale pracodawca ryzykuje, bo niewykluczone, że w przyszłości pracownik będzie chciał udowodnić, iż zmiana ta była tylko próbą uniknięcia zawarcia umowy na stałe, a poza tym nic się nie zmieniło, a więc np. polecenia nadal wydał mu ten sam przełożony – wskazuje Magdalena Zwolińska.
Elastyczny katalog wyjątków Są jeszcze inne sposoby omijania umów bezterminowych. Podpowiada je zresztą sama nowelizacja kodeksu pracy. Od 22 lutego wskazane w nim będą cztery przypadki, w których można odstąpić od stosowania limitu kontraktów na czas określony. Określa je art. 251 par. 4 k.p., zgodnie z którym limity wynikające z zasady trzech umów i 33 miesięcy nie będą stosowane: do umów o pracę zawartych w celu zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w firmie, wykonywania pracy o charakterze dorywczym lub sezonowym albo przez okres kadencji, a także w przypadku gdy pracodawca wskaże obiektywne przyczyny leżące po jego stronie, uzasadniające zawarcie umowy terminowej z przekroczeniem limitów. Ze wszystkich tych możliwości pracodawca może jednak skorzystać tylko wtedy, gdy zawarcie umowy terminowej z wyłączeniem limitów służy w danym przypadku zaspokojeniu rzeczywistego okresowego zapotrzebowania i jest niezbędne w świetle wszystkich okoliczności.
– Firmy już teraz zastanawiają się, jak rozciągnąć ten katalog przypadków, w których możliwe jest zatrudnianie dłużej niż 33 miesiące bez wymogu przekształcania umowy w stały kontrakt – potwierdza Dominika Latawiec-Chara. I tak pierwszą ewentualnością, czyli umowami na zastępstwo, mogą być zainteresowane w szczególności małe firmy rodzinne. – W takiej sytuacji taktyka jest następująca: przedsiębiorca zatrudnia kogoś z rodziny, osoba ta idzie na urlop, np. bezpłatny – i w jej miejsce można utworzyć etat na zastępstwo, którego nie będzie dotyczył wymóg zatrudniania na stałe – wyjaśnia Magdalena Zwolińska. Dodaje, że w takiej sytuacji trudniej udowodnić pracodawcy, iż celowo stara się ominąć przepisy o zatrudnieniu na czas nieokreślony. Zdaniem ekspertów z kolei np. firmy budowlane mogą chcieć skorzystać z możliwości zawierania umów na czas trwania projektu (będzie to więc przypadek, gdy pracodawca wskaże obiektywne przyczyny leżące po jego stronie, uzasadniające zawarcie dłuższej umowy terminowej). Może to dotyczyć np. pracowników zatrudnianych na stanowiskach kierowniczych. – Firmy mogą wskazywać, że w przypadku takich osób umowa na czas określony na więcej niż 33 miesiące byłaby uzasadniona, ponieważ długość ich kontraktu jest uzależniona od długości trwania danej budowy – wskazuje Dominika Latawiec-Chara.