Forbes 02/08, mec. Jarosław Bieroński
Aspekty podatkowe transakcji venture capital są nie mniej ważne niż umowa inwestycyjna czy strategia rynkowa. Konstrukcja odpowiedniego wehikułu inwestycyjnego może mieć decydujące znaczenie dla wielkości zysku.
Jak podpowiada doświadczenie najlepszych inwestorów, częścią biznesplanu udanego przedsięwzięcia venture capital jest zawsze efektywny ekonomicznie i bezpieczny pod względem prawnym plan podatkowy. Podobnie jak osoba przed podróżą musi przeanalizować mapę, porównać trasy, poszczególne odległości i wybrać środek transportu, a jadąc samochodem kierować się drogowskazami – tak i inwestor ustalając plan podatkowy, musi zwracać uwagę na podatkowe drogowskazy oraz przestrzegać „podatkowych znaków drogowych”.
Dla rozliczeń z fiskusem może mieć znaczenie każda decyzja w przedsiębiorstwie, które jest przedmiotem inwestycji. Jeżeli plan ekspansji będzie się opierał na przykład na strategii stosowania najniższych cen, co przyniesie mu w konsekwencji straty w pierwszych latach działalności, inwestor powinien zastosować rozwiązania, które to uwzględnią. Może on na przykład wybrać jako formę działania przedsiębiorstwa spółkę osobową. W takim przypadku odliczy straty od własnego dochodu jeszcze w trakcie realizacji przedsięwzięcia, gdy tylko przyniesie ono pierwsze zyski, a nie w momencie wyjścia z inwestycji. W spółce kapitałowej inwestor jest opodatkowany dopiero przy sprzedaży udziałów i bez uwzględniania strat poniesionych przez przedsiębiorstwo na początkowym etapie działania.
Tworząc plan podatkowy, inwestor może wziąć pod uwagę główne etapy przedsięwzięcia venture capital: wejście, realizację oraz wyjście. Podkreślmy najważniejsze kwestie.
Sposób wejścia do przedsięwzięcia wyznacza sytuację podatkową inwestora i przedsiębiorstwa na późniejszych etapach. Trzeba wybrać wehikuł inwestycyjny, instrumenty finansowania oraz strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa. Dotyczy to również wejścia do istniejących firm, można je przecież przekształcić w wybrany typ spółki.
Wybór wehikułu będzie ważył m.in. na takich kwestiach podatkowych jak:
- wysokość obciążenia dochodów i obrotów przedsiębiorstwa oraz inwestora
- rozliczenie strat w różnych etapach realizacji inwestycji
- odpowiedzialność inwestora za zaległości podatkowe przedsiębiorstwa
- konsekwencje wyjścia inwestora z przedsięwzięcia.
Wybór spółki osobowej (spółka cywilna, jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna) pozwala inwestorowi-osobie fizycznej na jednokrotne opodatkowanie zysków z przedsięwzięcia według stawki 19-procentowej, wybór spółki kapitałowej (z ograniczoną odpowiedzialnością oraz akcyjna) pociągnie za sobą konieczność zapłaty jeszcze podatku od dywidend (19 proc.), co zwiększy ciężar obciążenia na rzecz fiskusa do 34,39 proc. dochodu z przedsiębiorstwa (nie 38 proc., bo wypłacana dywidenda jest pomniejszana o kwotę podatku od zysków). Forma spółki osobowej pozwoli też osobie fizycznej lub prawnej rozliczać dochody oraz straty ze stratami i dochodami z innych spółek osobowych.
Podkreślmy, bo często się o tym zapomina: jeżeli przedsięwzięcie w pewnej fazie ma przynosić straty (co jest regułą w początkowych fazach inwestycji typu seed capital i start-up), inwestor może o ich kwoty zmniejszyć dochód do opodatkowania z działalności gospodarczej w innej spółce osobowej. Nie ma w tym zakresie ograniczeń co do skali przedsięwzięcia. Ze spółki osobowej korzystali w Polsce inwestorzy private equity wydający kwoty rzędu 1 miliarda euro.
Z kolei spółka kapitałowa jest dla inwestorów „tarczą podatkową”, chroniącą przed ewentualnymi zaległościami. Zgodnie bowiem z art. 115 Ordynacji podatkowej, wspólnicy w spółkach kapitałowych nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania podatkowe (odpowiada tylko zarząd), natomiast wspólnicy w spółkach osobowych – w zasadzie tak, choć nie zawsze. W przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej dotyczy to tylko komplementariusza. Zatem ani komandytariusz w spółce komandytowej (odpowiada za zobowiązania cywilnoprawne spółki tylko do oznaczonej kwoty, która może być niska, np. 1000 zł, niezależnie od kwoty wkładu do spółki, np. 10 mln zł), ani akcjonariusz w spółce komandytowo-akcyjnej, w praktyce nie odpowiada za zaległości podatkowe, które obciążają spółkę, m.in. dotyczące VAT, akcyzy, podatku od czynności cywilnoprawnych, opłat skarbowych czy podatku od nieruchomości. Na inwestorze ciąży tylko podatek dochodowy, co czyni spółkę komandytową i komandytowo-akcyjną atrakcyjnymi wehikułami inwestycyjnymi.
Warto też pamiętać, że wkłady pieniężne do kapitałów spółek kapitałowych i osobowych nie podlegają w ogóle obciążeniu podatkiem dochodowym ani od osób fizycznych, ani od prawnych. Gdy venture capital wymaga od inwestora aportu, nie podlega on podatkowi dochodowemu tylko wówczas, gdy wnoszony jest do spółki osobowej. Wartość nominalna udziałów objętych w spółce kapitałowej w zamian za aport jest obciążona podatkiem dochodowym (według stawki 19 proc.), który uiszcza udziałowiec, po odliczeniu kosztów nabycia aportu. W takich przypadkach wybór spółki osobowej raz jeszcze może okazać się dla inwestora korzystny.
Poza spółkami prawa handlowego inwestorzy wykorzystują także inne wehikuły inwestycyjne. Popularne są fundusze inwestycyjne zamknięte z uwagi na zwolnienie z podatku wszelkich dochodów, jakie osiągają. Tworzy się też często wehikuły będące kombinacją różnych podmiotów. Można m.in. spotkać spółkę komandytową, w której komplementariuszem jest spółka z o. o. (jej odpowiedzialność pozostaje zatem w praktyce ograniczona), a inwestor jest komandytariuszem.
Tworzone są również spółki komandytowo-akcyjne, której akcje należą do funduszu inwestycyjnego zamkniętego. Przy takiej konstrukcji dochody z działalności w tej spółce przypadające na akcjonariusza są zwolnione z podatku dochodowego, nie płaci go także sama spółka osobowa.
Struktury venture capital obejmują również zagraniczne podmioty, w tym fundacje, trusty czy spółki holdingowe, które często korzystają w swoim kraju ze zwolnienia z podatku dochodowego od wypłat z zysków z polskiej spółki kapitałowej (ang.: participation exemption). Jeżeli na przykład spółka holdingowa ma siedzibę w kraju Unii Europejskiej, to zgodnie z dyrektywą Rady UE 90/435/EWG otrzymywane przez nią dywidendy pozostają wolne od podatku w Polsce i często także w kraju jej siedziby. Tak dzieje się na przykład, gdy spółka z Holandii, Luksemburga czy Danii posiada co najmniej 15 proc. udziałów/akcji w polskiej spółce przez co najmniej 2 lata.
Pojęcie „inwestycja private equity” nie wyklucza wykorzystania pożyczek i innych instrumentów dłużnych, np. obligacji. Przewaga długu nad kapitałem własnym sprowadza się m.in. do możliwości pomniejszenia podstawy wymiaru podatku dochodowego dłużnika o koszty odsetek. Stosuje się także instrumenty hybrydowe, najczęściej występujące w transgranicznych transakcjach venture capital. To instrumenty finansowe wymykające się klarownemu podziałowi na dłużne i kapitałowe, ponieważ w niektórych państwach są traktowane jako należące do pierwszej grupy, a w innych – do drugiej. Dochody z takiego instrumentu mogą być opodatkowane jako odsetki, czyli potrącone jako koszt podatkowy i np. zwolnione z podatku „u źródła” w kraju dłużnika, a w państwie siedziby emitenta mogą zostać uznane za dywidendę, która jest tam zwolniona z podatku.
Przykładami takich instrumentów jest pożyczka partycypacyjna, od której odsetki określane są jako procent od zysków z działalności dłużnika oraz zagraniczna spółka cicha. W Polsce wynagrodzenie za korzystanie z pożyczki partycypacyjnej w zasadzie uznawane jest za koszt podatkowy z tytułu odsetek, w niektórych krajach będzie traktowane jak dywidenda. Z kolei dochody z zagranicznej spółki cichej mogą być w Polsce uznane za koszt podatkowy wypłacającego i wolne od podatku u źródła na podstawie międzynarodowych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, a w innych krajach, na przykład, w Luksemburgu, będą dywidendą wolną od podatku.
Przykładem rodzimego instrumentu hybrydowego są dopłaty do kapitału w spółkach z o.o. uregulowane w art. 177 i następnych kodeksu spółek handlowych. Udzielane są nie tylko na pokrycie strat, lecz także na cele obrotowe spółki z o.o., podobnie jak zwykłe pożyczki. W odróżnieniu od tych ostatnich dopłaty nie są jednak długiem spółki wobec wspólników, lecz jej kapitałem. Są one korzystne m.in. dlatego, że zgodnie z urzędowymi interpretacjami podatkowymi nie stanowią zadłużenia spółki w rozumieniu przepisów dotyczących tzw. niedostatecznej kapitalizacji. Gdy zatem udziałowcy finansują spółkę jednocześnie w drodze pożyczek i dopłat, można zaliczyć do kosztów podatkowych spółki większą kwotę odsetek od pożyczek, ponieważ dopłaty zwiększają jej kapitały własne.
Odsetki od dopłat nie są kosztem podatkowym. Chociaż nie ma w tej sprawie orzeczeń i urzędowych wykładni, to istnieją argumenty, aby takie traktować je w Polsce, podobnie jak w wielu innych państwach, jak dochody z udziału w zyskach osób prawnych i obejmować podatkiem od dywidend.
Wyjście inwestora ze spółki pociąga za sobą opodatkowanie dochodów. Na tym etapie venture capital wiele państw przez odpowiednie rozwiązania podatkowe wspiera gromadzenie prywatnego kapitału. W Stanach Zjednoczonych zbycie udziałów po określonym czasie ich posiadania (zwykle po 12 miesiącach) upoważnia do całkowitego zwolnienia z podatku (capital gain tax). Straty można tam rozliczać nie tylko z dochodem osiągniętym w latach następnych, ale też cofać się do lat poprzednich i korygować o nie dochód wcześniej uzyskany.
Spółki kapitałowe zarejestrowane w Holandii również nie płacą podatku od dochodów ze zbycia udziałów i akcji, jeżeli aktywnie brały udział w zarządzaniu spółką zależną. W Luksemburgu dochód ze sprzedaży udziałów i akcji jest wolny od podatku, jeżeli wszystkie udziały i akcje reprezentują co najmniej 10 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej i posiadały spółki zarejestrowanej w tym kraju przez 12 miesięcy albo też wartość tych walorów przekracza 6 mln euro. Podobne rozwiązania stosowane są w innych państwach.
W Polsce dochody ze zbycia (buyout) udziałów/akcji inwestora są opodatkowane według stawki 19 procent. Stosowane są jednak rozwiązania optymalizujące opodatkowanie w takich sytuacjach. Na przykład, zamiast kupować udziały kontrahent inwestora wnosi do spółki stosowny wkład pieniężny w zamian za nowe udziały, a inwestor swoje umarza. Wynagrodzenie za umorzone udziały pochodzi z wkładu nowego wspólnika. Podatek od czynności cywilnoprawnych od podwyższenia kapitału spółki wynosi wówczas tylko 0,5 proc., zamiast 1 proc. od sprzedaży udziałów. Jeżeli dotychczasowy inwestor jest osobą prawną, to wynagrodzenie za umorzone udziały podlega zwolnieniu z podatku dochodowego pod warunkiem posiadania 15 proc. udziałów w kapitale spółki córki przez 2 lata. Dochody z inwestycji venture capital zwolnione są wtedy z podatku w całości, co czasem może bardzo znacząco powiększyć zysk z całego przedsięwzięcia.