Praktyka potwierdza, że warto mieć dobrze spisaną umowę. Wszelkie luki i niejasności w umowie mogą prowadzić do sporów i odmowy wykonania zobowiązań.
Pacta sunt servanda to łacińska sentencja, która mówi, że umów należy dotrzymywać. Dlaczego więc w ogóle myślimy o zabezpieczaniu umów? I to mimo że na ogół umowy raz zawarte „chowa się do szafy”?
Cele zabezpieczeń
Podstawowym celem zabezpieczeń jest zapewnienie postanowieniom umowy realnej skuteczności, innymi słowy gwarancji, że umowa rzeczywiście zostanie wykonana w sposób umówiony. Sama umowa w swoim podstawowym kształcie jest jedynie zbiorem zapisów, spisaniem tego, na co strony się umówiły. Najprostsza umowa w ogóle „nie przewiduje” problemów z jej wykonywaniem i zakłada, że każde jej zdanie jest święte i niepodważalne. Dodanie do umowy postanowień zabezpieczających – to urealnienie oczekiwań oraz przyjęcie do wiadomości, że strony mogą nie być w stanie wykonać zobowiązań lub przestać być zainteresowane ich wykonaniem, i że mogą mieć sprzeczne interesy. Z tego wynika potrzeba zaadresowania wyzwań, które mogą czekać już po podpisaniu umowy.
Wraz z zagwarantowaniem wykonania umów, otrzymuje się jednocześnie spokój i bezpieczeństwo oraz zmniejszenie ryzyka.
PRZYKŁAD
Właściwe zabezpieczenie udzielonej pożyczki zmniejsza ryzyko, że nie zostanie zwrócona, a mniejsze ryzyko pozwala na zmniejszenie oprocentowania pożyczki. Dla dającego zabezpieczenie jest to korzyść – tańsza pożyczka, a nawet sam fakt, że pożyczkodawca w ogóle jest skłonny zawrzeć umowę, ponieważ czuje się zabezpieczony.
Prawidłowe zabezpieczenie może też służyć jako wyrównanie pozycji prawnej obu stron – jeśli jedna strona daje coś od razu (wcześniej), lub ryzykuje czymś dla siebie ważniejszym, przyznanie jej zabezpieczenia oznacza wyrównanie pozycji w zakresie inwestycji i ryzyka w umowie.
Zabezpieczenia służą też, choć nie jest to ich deklarowanym celem, unikaniu sporów. Jeśli nawet jedna strona kwestionuje fakty lub inaczej interpretuje zapisy umowne – zastanowi się dwa razy, zanim narazi się na skorzystanie przez drugą ze stron ze swoich zabezpieczeń. Innymi słowy – pragmatycznie podporządkuje się zapisom umowy i żądaniu wierzyciela, choć w braku zabezpieczeń byłaby skłonna wejść w dyskusję, a nawet na drogę sądową.
Rodzaje zabezpieczeń
Podstawowe rodzaje są dwa: osobowe i rzeczowe.
- Zabezpieczenia osobowe to takie, w których dana osoba, np. poręczyciel, odpowiada za prawidłowe wykonania zobowiązania przez stronę (np. spłata pożyczki). Jeśli strona zobowiązań swoich nie wykona, wierzyciel uprawniony jest żądać zapłaty od osoby trzeciej – poręczyciela. Poręczyciel odpowiada całym swoim majątkiem za wykonanie takiego zobowiązania.
- Zabezpieczenie rzeczowe to takie, w którym przyznaje się uprawnionemu specjalne, preferencyjne prawa zaspokojenia w określeniu do konkretnego przedmiotu, który może należeć do strony (dłużnika), albo może należeć do osoby trzeciej. Najczęściej stosowana jest hipoteka – na nieruchomości, oraz zastaw – na ruchomości, zbiorach rzeczy, rachunkach bankowych lub innych prawach.
Czym różnią się w praktyce te dwa rodzaje zabezpieczeń? Zabezpieczenia osobowe są proste dokumentacyjnie (łatwo dodać klauzulę poręczenia lub nawet osobną umowę poręczenia; zwykła forma pisemna wystarczy, bez angażowania notariusza lub procedury sądowej). Są łatwo zrozumiałe dla wszystkich. Oprócz dodatkowego „zasobu majątkowego” do ewentualnego zaspokojenia (dodatkowa osoba do pozwania lub egzekwowania) – zwykle wiążą się z istotnym zaufaniem, jakim obdarzamy poręczyciela lub relację między dłużnikiem a poręczycielem.
- Kara umowna
Podobne cechy, jak wskazane wyżej, ma kara umowna (jest łatwo zrozumiała; wystarczy dodać klauzulę o karze do umowy). Dyscyplinuje ona w zakresie wykonania zobowiązań niepieniężnych, takich jak np. wydanie dokumentu, dostawa na czas, zapewnienie odpowiedniej jakości lub konkretnego rezultatu. A jeśli dyscyplinowanie nie zadziała – da w zamian wymierną rekompensatę pieniężną, która może być wyższa niż rzeczywista szkoda (sankcja dla jednego, nagroda dla drugiego). Przede wszystkim jednak, na co zwróci uwagę każdy prawnik, kara umowna zastępuje konieczność trudnego procesu odszkodowawczego, w którym trzeba wykazać i udowodnić szkodę, sprawcę, bezprawność lub naruszenie umowy, i związek przyczynowy między bezprawnością (naruszeniem umowy) a szkodą, a w praktyce należy też wykazać wysokość szkody.
Te wymagania skutecznie odstraszają znakomitą większość poszkodowanych przed wejściem na drogę sądową. Ponadto, w niektórych przypadkach, np. umowach o zachowanie poufności, wykazanie szkody i jej wysokości może się okazać praktycznie niewykonalne, mimo że każdy przedsiębiorca czuje się poszkodowany w wyniku wycieku lub wykorzystania jego informacji poufnych.
- Kaucja
Ze wszystkich zabezpieczeń najprostsza i najlepsza (dla wierzyciela) jest kaucja. Nie wymaga komentarza, poza tym, że na ogół nikt jej nie chce dać, poza określonymi sytuacjami na rynku, gdzie utarł się zwyczaj ich stosowania (np. w umowach najmu).
Rzadko już stosowanym, ale powszechnie znanym, jest weksel (a właściwie jego typowa forma – weksel in blanco, czyli niewypełniony weksel, którego się wypełnia dopiero na etapie windykacji). Weksel można ująć w tej samej kategorii, co poddanie się egzekucji („777-ki”) – ułatwia i przyspiesza egzekucję, choć nie zastępuje drogi sądowej (jedynie ją ułatwia i przyspiesza), stąd jest to instrument słabszy niż poddanie się egzekucji. Łatwo też tu o potknięcia formalne, przez które weksel może stracić swoją funkcję i „nie przejść” weryfikacji sądowej.
- Gwarancja bankowa
Kaucja jest raczej w kategorii zabezpieczeń rzeczowych, za to zabezpieczeniem osobowym jest coś, co na rynku uchodzi za alternatywę do kaucji – gwarancja bankowa (lub ubezpieczeniowa). Pozornie prosta, ale rodząca istotne trudności w praktyce. Co do zasady gwarancja bankowa jest silnym zabezpieczeniem, ale dopiero po weryfikacji przez doświadczonego prawnika – łatwo tu o drobne niedociągnięcie w dokumencie, i gwarancja może się spotkać z odmową wypłaty przez bank i niepowodzeniem w sądzie. Dla dłużnika z kolei jest to instrument stosunkowo drogi (wynagrodzenie banku), ale na ogół nadal lepszy, niż kaucja.
- Oświadczenie o poddaniu się egzekucji
W razie niewykonania umowy (w tym, gdy jest ona chroniona karą umowną), wierzycielowi pozostają te same instrumenty prawne, co i bez zabezpieczeń osobowych: wezwanie do zapłaty, wytoczenie powództwa, potencjalnie długi proces sądowy, ewentualna egzekucja komornicza, wreszcie ryzyko ewentualnej niewypłacalności (nie dotyczy gwarancji bankowej i kaucji). Dlatego też często rozbudowuje się zwykłe zobowiązania, i poręczenia, o dodatkowy element – notarialne oświadczenie o poddaniu się egzekucji (tzw. 777-ki), które może złożyć zarówno pierwotny dłużnik, jak i poręczyciel. Poddanie się egzekucji jest tytułem egzekucyjnym i w największym skrócie „zastępuje” konieczność pozywania i uzyskiwania korzystnego prawomocnego orzeczenia sądowego. Poddanie się egzekucji znakomicie dyscyplinuje dłużników. Może być jednak niewystarczające, jeśli dłużnik okaże się niewypłacalny.
- Weksel
Rzadko już stosowanym, ale powszechnie znanym, jest weksel (a właściwie jego typowa forma – weksel in blanco, czyli niewypełniony weksel, którego się wypełnia dopiero na etapie windykacji). Weksel można ująć w tej samej kategorii, co poddanie się egzekucji („777-ki”) – ułatwia i przyspiesza egzekucję, choć nie zastępuje drogi sądowej (jedynie ją ułatwia i przyspiesza), stąd jest to instrument słabszy niż poddanie się egzekucji. Łatwo też tu o potknięcia formalne, przez które weksel może stracić swoją funkcję i „nie przejść” weryfikacji sądowej.
Zabezpieczenie rzeczowe czy osobowe?
Zabezpieczenia rzeczowe mogą być lepsze w tym sensie, że zarówno dyscyplinują, jak i chronią przed niewypłacalnością, a nawet szerzej – lepiej chronią przed nieuczciwymi kontrahentami. Zabezpieczenia rzeczowe wyodrębniają dany przedmiot i albo przekazują go w posiadanie wierzycielowi (np. zastaw zwykły – wierzyciel dostaje do przechowania zastawiony zegarek; kaucja – wynajmująca przechowuje część pieniędzy najemcy) albo, pozostawiając posiadanie dłużnikowi, podlegają upublicznieniu tak, że każdy może się dowiedzieć o zabezpieczeniu i prawach wierzyciela (np. zastaw rejestrowy – ujawnienie w rejestrze zastawów; hipoteka – ujawnienie w księdze wieczystej), które to prawa są skuteczne także wobec ewentualnego nabywcy, w razie sprzedaży (zbycia) przedmiotu przez dłużnika.
W obu przypadkach wierzyciel (uprawniony) może się zaspokoić z przedmiotu zabezpieczenia w razie niewykonania zobowiązania, co do zasady mając pierwszeństwo przed innymi wierzycielami i (co do zasady) niezależnie od sytuacji majątkowej dłużnika, w tym jego niewypłacalności. Zaspokojenie to albo nie wymaga procedury sądowej lub komorniczej, albo jest ona uproszczona.
Zabezpieczenia rzeczowe można też łatwiej dostosować do potrzeb obu stron. Z jednej strony, zabezpiecza się tylko tyle, ile trzeba (tylko konkretny przedmiot i tylko do określonej wartości, zamiast „obciążania” całego osobistego majątku), a z drugiej strony, na ogół pozostawia się przedmiot w dyspozycji dłużnika, który może nadal z niego korzystać (np. kredytobiorca korzysta z mieszkania obciążonego hipoteką; przedsiębiorca korzysta z rachunków bankowych i pieniędzy, które są obciążone zastawem rejestrowym).
Zabezpieczenia rzeczowe są z reguły bardziej skomplikowane prawnie – wymagają zaangażowania profesjonalnych prawników lub notariuszy (skomplikowana dokumentacja), są na ogół rejestrowane w publicznych rejestrach przez wyspecjalizowane sądy, ich ustanowienie jest więc też rozciągnięte w czasie, i trudniej jest dokonywać zmian i zniesienia zabezpieczenia (co jest i zaletą i wadą).
Inne rodzaje zabezpieczeń
Można też uznać za zabezpieczenie każdą formę skorzystania z osoby trzeciej, która jest bezstronna, w roli pośrednika lub współwykonawcy postanowień umowy. Przykładami są:
- bank z rachunkiem powierniczym (escrow) – przejmuje część środków, które są poza kontrolą obu stron, i wypłaca je zgodnie z postanowieniami umowy;
- notariusz, który również może utworzyć rachunek depozytowy (depozyt notarialny), z podobną funkcją, co rachunek powierniczy (escrow) banku, a także pełni funkcję uwiarygodniania transakcji (weryfikacja stron, weryfikacja dokumentów urzędowych i rejestrów, poprawność zapisów umowy i egzekwowalność w sądzie, oraz jako dodatkowy świadek).
Taką osobą trzecią może być też konsultant, wspólny doradca lub pośrednik, jeśli zaangażowany jest przez obie strony.
Zdaniem autora
Przy negocjowaniu umów warto mieć na uwadze podstawowe cele zabezpieczeń oraz najważniejsze ich rodzaje i różnice pomiędzy nimi, by wiedzieć, od czego zacząć i na czym skupić swoje postulaty w negocjacjach. Jak wiadomo, negocjacje są kompromisem i zwykle można ugrać tylko to, co jest adekwatne do sytuacji i tylko tyle, ile wydaje się rozsądne obu stronom.
Źródło: Rzeczpospolita, autor: Karol Skibniewski
W cyklu omawiającym umowy w firmie umów opublikowaliśmy także:
