Pracodawcy! Przy fuzji firm strzeżcie się przed zarzutem dyskryminacji

26.07.2019

Dziennik Gazeta Prawna, autor: Karolina Topolska, komentarz: Agnieszka Kornecka, dr Agata Miętek

Niezadowoleni pracownicy z nowym orężem

Wchodząca w życie 7 września nowelizacja kodeksu pracy daje wreszcie możliwość powołania się na dyskryminację przy transferze zakładu pracy. Tak przynajmniej twierdzą niektórzy eksperci. Ci bardziej wstrzemięźliwi mówią: poczekajmy na sądową interpretację nowego prawa

Wyobraźmy sobie dwóch rynkowych konkurentów. Firma X zatrudnia 600 osób, firma Y 400. Powoli X zaczyna dominować, Y walczy jedynie o utrzymanie się na powierzchni Pewnego dnia zapada decyzja o połączeniu dotychczasowych rywali Jednym z jego skutków jest przejście zakładu pracy. Mówiąc wprost: pracownicy Y stają się pracownikami X Szybko jednak pojawia się problem: fachowcy podmiotu przejmującego zarabiają o 40 proc. lepiej niż ludzie z przejętego zakładu, zatrudnieni na tych samych stanowiskach. Pojawia się więc zarzut nierównego traktowania. Pracownicy dawnego Y się gromadzą, wytaczają powództwa przeciwko swojemu pracodawcy. Pomóc im w tym może właśnie nadchodząca zmiana kodeksu pracy. Na mocy obowiązujących jeszcze przepisów powodowie byliby w sądzie bez szans. Natomiast zgodnie z tymi które wejdą w życie 7 września 2019 r„ prawdopodobieństwo wygranej prawnicy oceniają wysoko.

Prawo i praktyka
Od lat art. i83a par. 1 kp., ustanawiający nakaz równego traktowania, brzmi następująco: „Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy”. Podobnie brzmi art. 113 kp. przewidujący zakaz dyskryminacji: „Jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy jest niedopuszczalna”.

Dość zagmatwana konstrukcja ww. przepisów szybko zaczęła wywoływać wątpliwości Jedni twierdzili, że katalog przyczyn dyskryminacji zawiera jedynie przykładowe wyliczenie tego, co jest zabronione. Inni, że to wykaz enumeratywny, a stwierdzenie „w szczególności” zostało użyte niefortunnie i myląco. Kilkukrotnie do takiej interpretacji przychylały się sądy II instancji.

Jedna z takich spraw trafiła wreszcie przed Sąd Najwyższy, wobec czego SN musiał rozstrzygnąć o tym, która z tych dwóch koncepcji jest właściwa. W wyroku z 2 października 2012 r. (sygn. akt II PK 82/12) postanowił stanąć pośrodku Wyjaśnił w nim, że kodeksowy katalog dyskryminacyjny ma charakter mieszany. A przepis art. 1833 par. 1 kp. wyodrębnia dwie grupy zakazanych kryteriów. Nakazuje on bowiem równe traktowanie pracowników, po pierwsze bez względu na ich cechy lub właściwości osobiste i te zostały wymienione przykładowo (część po sformułowaniu „w szczególności”), a po drugie bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy (część po wyrażeniu „a także bez względu na”). SN uznał, że rozdzielenie tych dwóch grup kryteriów dyskryminacji zwrotem „a także bez względu na” pozwala na przyjęcie, że przykładowe wymienienie przyczyn dyskryminacji odnosi się tylko do pierwszej z tych grup. Przykładowe wyliczenie objętych nią kryteriów wskazuje, że niewątpliwie chodzi tu o cechy i właściwości osobiste człowieka niezwiązane z wykonywaną pracą i to o tak doniosłym znaczeniu społecznym, że zostały przez ustawodawcę uznane za zakazane kryteria różnicowania w dziedzinie zatrudnienia. Otwarty katalog tych przyczyn pozwala zatem na jego uzupełnienie wyłącznie o inne cechy (właściwości, przymioty) osobiste o społecznie doniosłym znaczeniu wyjaśnił SN.

Sąd wywiódł, że przepisy w ich obowiązującym jeszcze brzmieniu za pomocą słów „w szczególności” nie otwierają się na każdą przyczynę dyskryminacji, lecz słowa te odwołują się do zamkniętego kręgu pewnego rodzaju powodów gorszego traktowania pracownika ze względu na niezwiązane z wykonywaną pracą cechy lub właściwości dotyczące go osobiście i istotne ze społecznego punktu widzenia. Wykładni tej służyła okoliczność, że w drugiej części przepisu wymienione były innego typu przyczyny, związane z wykonywaną pracą wskazuje adwokat Michał Tomczak z kancelarii Tomczak i Partnerzy. Prawnik uważa, że gdyby przepis ten poddać testowi „nieuczonego w prawie”, czyli gdyby przeczytało go 100 cywilnych użytkowników prawa, ich zdecydowana większość sądziłaby, że słowa „w szczególności” oznaczają, iż przyczyny dyskryminacji mogą dotyczyć zupełnie innego rodzaju przyczyn, niewymienionych wyraźnie w kodeksie pracy. W tym także np. dyskryminacji wynikającej z przejęcia jednego zakładu pracy przez inny. Sąd Najwyższy prawdopodobnie obawiał się otwarcia kolejnej puszki Pandory z roszczeniami w prawie pracy, o czym zresztą świadczy całe, niezwykle umiarkowanie wspierające pracownicze roszczenia dyskryminacyjne, orzecznictwo sądowe. Między dyskryminacją a uzasadnionym różnicowaniem pracowników jest bardzo cienka lub też niebezpiecznie cienka granica zauważa Michał Tomczak.

Tak czy inaczej sprawa stała się jasna. Zarazem orzecznictwo poszło w kierunku nieprzychylnym dla wielu pracowników. Okazało się bowiem, że niemal wszystko, co dotyczy warunków zatrudnienia, nie może być postrzegane jako dyskryminacja. I przykładowo za nierówne traktowanie nie można by uznać odebrania pracownikowi służbowego sprzętu w okresie wypowiedzenia czy co stanowiło największy problem w praktyce stosowanie innych zasad wynagradzania dla „starych” pracowników od pracodawcy przejmującego i innych dla „nowych” z przejętego przedsiębiorstwa.

Ruch ustawodawcy

Prezydent Andrzej Duda, a w ślad za jego inicjatywą legislacyjną parlament uznał, że nie ma powodu, by ustawodawca nomen omen dyskryminował część pracowników. Postanowiono więc z listy kryteriów dyskryminacyjnych o mieszanym charakterze zrobić katalog otwarty, czyli wymieniający jedynie przykładowe formy takiego nierównego traktowania pracowników.

Na mocy ustawy z 16 maja 2019 r. o zmianie ustawy kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1043) od 7 września zmianie ulegnie m.in. brzmienie art. 18″ par. 1 k.p. Będzie on stanowił, że „pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy”. W ślad za tym idzie zmiana art. 113 kp., który za kilka tygodni będzie określał, że „jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy jest niedopuszczalna”. Z przepisów tych znikną zatem sformułowania „a także bez względu na” (art. i83a par. 1 k.p.) oraz „a także ze względu na” (art. 113 k.p.), które dotychczas zamykały katalog powodów dyskryminacji, a tym samym ograniczały ich zastosowanie.

Znaki zapytania
Część prawników uważa, że w sytuacjach przejść zakładu pracy w rozumieniu art. 231 kp. pozycja pracowników zakładów przejmowanych zmienia się diametralnie na lepsze. A co za tym idzie, pogarsza się pozycja pracodawców. Oczywiście taka jest reguła, ale od niej zawsze są wyjątki. Co więc w sytuacji, gdy np. zatrudnieni przejmowani przez innego pracodawcę okazują się mieć gorsze warunki pracy od osób wcześniej u niego zatrudnionych? Czy zmiana przepisów, która nastąpi 7 września, im pomoże? Zdaniem ekspertów jej następstwa wcale nie są oczywiste. Choć zmiany wydają się kosmetyczne, w praktyce konsekwencje będą daleko idące. Każde nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami nierówne traktowanie pracowników będzie uznawane za dyskryminację wskazuje adwokat Karolina Fafius, zarządzająca praktyką prawa pracy w kancelarii Świeca i Wspólnicy. W jej ocenie skutkiem zmiany brzmienia art. i8y par. 1 kp. będzie to, że obok zbadania, czy działanie pozwanego leżało w sferze jego wolności gospodarczej, sąd zajmie się też oceną, czy za dyskryminację będzie można uznać nierówne traktowanie, które nie jest uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Fakty przemawiające za zastosowaniem nierównego traktowania ze względów obiektywnych musi udowodnić pracodawca spostrzega mec. Fafius. Jej zdaniem oczywiście nowelizacja sama z siebie nie spowoduje, że dotychczasowa Unia orzecznicza ex lege trafi do kosza. Będzie musiała się zmienić w boju, czyli na podstawie wpływających do sądów spraw. A te, jak słyszymy (patrz wywiad z Eweliną Pietrzak-Wojnicz), mogą pojawić się bardzo szybko. Czyżby pracodawców czekała więc rewolucja? Zdaniem adwokata Pawła Wyrębka, associate w SSW Pragmatic Solutions niekoniecznie.

Po pierwsze zarzuty dotyczące dyskryminacji pracowników ze względu na kryteria inne niż dotyczące ich cech osobistych należą do rzadkości, a jeśli już w ogóle są podnoszone, to w większości przypadków są niezasadne przypomina ekspert. Po drugie w sprawach o dyskryminację funkcjonuje odwrócony ciężar dowodu. W uproszczeniu: to pracodawca musi wykazać, że nie dyskryminował pracownika. Nie wydaje się więc, by celem ustawodawcy było przerzucenie na pracodawców ciężaru udowodnienia swojej niewinności w każdym przypadku, gdy pracownik uzna, że z jakichś przyczyn, niewskazanych w przepisach, został potraktowany gorzej od innych kolegów i koleżanek z pracy dodaje Paweł Wyrębek.

Mogą też być problemy ze stosowaniem nowych przepisów, o czym pisaliśmy niemal 2,5 roku temu również w Tygodniku Gazeta Prawna („Spór o przyczyny dyskryminacji. Czy każdy powód jest dobry, by pozwać pracodawcę” oraz „Czyje racje powinny wziąć górę”, DCP z 24 lutego 2017 r„ nr 39), jeszcze na etapie projektowania przepisów, które lada moment wejdą w życie. Wówczas Marzena Sosnowska, ekspertka ds. kadr i płac, podkreślała, że dbałość o ochronę pracowników powinna przejawiać się nowelizowaniem w pierwszej kolejności innych przepisów, a nie tych dotyczących zakazu dyskryminacji.

Zmierzamy do modelu, w którym co prawda każde zachowanie o charakterze dyskryminacyjnym będzie zakazane przepisem ale dalej nie będziemy potrafili skutecznie egzekwować tych regulacji Dlatego dążyłabym w kierunku uproszczeń dowodowych dla pracowników przy wykazywaniu naruszeń w pracy, a nie otwierania katalogu przyczyn dyskryminacji stwierdziła ekspertka. I przypominała, że pomimo nielicznych wyjątków już na gruncie otwartego obecnie katalogu przesłanek osobistych sądy niezmiernie rzadko wykraczają poza przykładowe wyliczenie zawarte przez ustawodawcę w przepisie. Eksperci wskazywali wówczas, że prezydent zapomina, iż ktoś nowe regulacje musi stosować. Tymczasem z tym jest największy problem Przykładowo wiele sądów nie odróżnia zasady niedyskryminacji, zawartej w art. il3 i r833 par. 1 lep. od wyrażonej w art 112 k.p. zasady równych praw pracowników jednakowo wypełniających takie same obowiązki Zwrócił na to uwagę nawet SN w wyroku z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt II PK 303/14), przypominając, że choć zasady te pozostają ze sobą w ścisłym związku, to niewątpliwie są odrębne od siebie na tyle, by ich naruszenie przez pracodawcę rodziło różne konsekwencje.

Zastrzeżenia do nowych przepisów miał także Związek Przedsiębiorców i Pracodawców. Wskazywał, że zamknięty katalog dyskryminacyjny byłby przewidywalny dla pracodawców, a prawo powinno być przecież przewidywalne. Otwarcie katalogu na oścież powoduje zaś, że potencjalnie wszystko może być przejawem nierównego traktowania. ZPP na etapie prac legislacyjnych nad ustawą podkreślał także, że ciężko wyobrazić sobie postulowaną przez projektodawcę sytuację, w której nikt nie jest gorzej traktowany po przejściu zakładu pracy. Jest to bowiem niemożliwe ekonomicznie, gdy dochodzi do przejęcia dużej grupy pracowników.

W stronę równości
O tym, że w zasadzie nikt nie wie, jak nowe przepisy zmienią rzeczywistość, mówią ekspertki z departamentu prawa pracy w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak. Agnieszka Kornecka, prawniczka w tym departamencie, wskazuje, że nowe przepisy potencjalnie mogą spowodować zmianę linii orzeczniczej sądów przez uznanie, że różnicowanie warunków pracy i płacy pracowników zatrudnionych dotychczas u danego pracodawcy oraz pracowników przejętych w trybie art. 231 k.p. stanowi dyskryminację. W konsekwencji w skrajnej sytuacji cała grupa pracowników dotychczasowych bądź przejętych, w zależności od tego, która grupa miałaby gorsze warunki pracy i płacy mogłaby wystąpić z roszczeniami przeciwko pracodawcy na podstawie art. i83d k.p. wskazuje Kornecka.

Z drugiej strony na co zwraca uwagę dr Agata Miętek, adwokat z tej samej kancelarii wydaje się, że wystąpienie przejścia zakładu pracy może stanowić obiektywny powód, który w określonych okolicznościach uzasadnia występowanie pewnych nierówności, jeżeli przejście zakładu pracy istotnie przekłada się na element treści stosunku pracy, który ma podlegać zróżnicowaniu. Ergo nie zawsze nierówne warunki, np. płacowe, będą stanowiły nierówne traktowanie.

Stan nierówności powinien być jednak skrócony do koniecznego minimum, tj. do czasu gdy nowy pracodawca bez zbędnej zwłoki ujednolici warunki zatrudnienia dotychczasowych i nowo przejętych pracowników. Określenie czasu trwania zróżnicowania w warunkach pracy i płacy wydaje się w takiej sytuacji niezbędne doradza dr Miętek. Na potrzebę opracowania planu ujednolicania wynagrodzeń w ramach połączonych firm zwraca też uwagę Ewelina Pietrzak-Wojnicz (patrz wywiad).

Podobne zapatrywanie prezentuje także Michał Tomczak. Jego zdaniem jest jasne, że tak w przyszłości, jak i dotąd, pracodawca ma prawo różnicować warunki płacowe pracowników, natomiast musi wiedzieć, dlaczego to robi. I taka wiedza w gruncie rzeczy jest potrzebna nie tylko pracownikom, ale także pracodawcom. Prawnik podkreśla, że sytuacja, w której dochodzi do przejęcia firmy i określenia warunków pracy i płacy przejętych pracowników, w każdym przypadku powinna być przedmiotem wnikliwej analizy. Przejmowanie firmy, której pracownicy zarabiają mniej, niż pracownicy firmy przejmującej i tak powinno obejmować kalkulacją ekonomiczną wyrównanie poziomu płac na analogicznych stanowiskach. Nie tylko z uwagi na zmieniony art. i83a k.p., lecz także z fundamentalnych powodów etycznych i psychologicznych konkluduje mec. Michał Tomczak.

Konsekwencje dla grup kapitałowych
Dyskusyjne jest również to, jak prezydencka nowela wpłynie na sytuację w grupach kapitałowych. Do tej pory zdarzały się nieliczne powództwa pracowników przeciwko pracodawcom, w których wskazywano, że są oni gorzej traktowani niż osoby pracujące na analogicznych stanowiskach i wykonujące bliźniaczą pracę w innych spółkach danej grupy kapitałowej. Bywało, że różnice w wynagrodzeniach na analogicznych stanowiskach sięgały kilkuset procent. Tak było chociażby w jednym z dużych koncernów farmaceutycznych. Kierownik produkcji odpowiedzialny za wyrób leku przeznaczonego do sprzedaży w Polsce zarabiał trzykrotnie mniej niż kierownik produkcji w innej ze spółek należącej do tego koncernu, który wytarzał ten sam lek, tyle że z przeznaczeniem na rynki zachodnie.

Sądy niejednokrotnie jednak uznawały, że w takich sytuacjach nie może być mowy o dyskryminacji. Czy to się zmieni? Zdaniem większości naszych rozmówców istnieje na to szansa, choć jest ona niewielka; znacznie mniejsza niż na zmianę orzecznictwa przy przejściach zakładów pracy. Nie wydaje się, by nowe przepisy wymagały od grup kapitałowych ujednolicenia regulacji płacowych uważa Paweł Wyrębek. Jego zdaniem jest tak dlatego, że zarzuty dotyczące dyskryminacji dotyczą konkretnego pracownika i konkretnego pracodawcy. To z kolei wyklucza porównywanie sytuacji pracownika spółki A z pracownikami spółki B, nawet jeżeli należą oni do tej samej grupy kapitałowej.

Dał temu wyraz Sąd Najwyższy w wyroku z 18 września 2014 r. (sygn. akt III PK 136/13). Reguła wyrażona w tym orzeczeniu pozostanie w mojej ocenie aktualna także po wejściu w życie nowych przepisów podkreśla prawnik. Choć zarazem spostrzega, że konstrukcja grupy kapitałowej nie może być wykorzystywana w celu obejścia prawa. W orzecznictwie sądów pracy coraz częściej można spotkać wyroki, w których sądy te korzystają z konstrukcji nadużycia konstrukcji osobowości prawnej i wydają rozstrzygnięcia korzystne dla pracowników. Niewykluczone zatem zdaniem Wyrębka że konstrukcja ta coraz częściej będzie stosowana także w sprawach o dyskryminację.