Podatek będzie od uciekających z Polski i tych, którzy już się przenieśli

07.09.2018

Dziennik Gazeta Prawna, autor: Marcin Mroziuk, komentarz: Stanisław Gordziałkowski

Nie milkną dyskusje na temat przedstawionego przez Ministerstwo Finansów projektu zmierzającego do uszczelniania systemu podatków dochodowych. Wiele emocji budzi w szczególności exit tax, czyli nowy podatek od niezrealizowanych zysków, który ma być wprowadzony od 1 stycznia 2019 r. Tymczasem okazuje się, że resort finansów znalazł sposób, aby opodatkować także tych, którzy już wcześniej wyprowadzili majątek za granicę, np. do fundacji rodzinnych czy trustów. I uczynili tak bynajmniej nie dlatego, by uciec przed polskim fiskusem, ale by zapobiec ewentualnej sprzedaży firmy przez spadkobierców po śmierci jej właściciela. Otóż od przyszłego roku takie podmioty będą traktowane jako zagraniczne spółki kontrolowane. W efekcie polski przedsiębiorca będzie zasadniczo zobowiązany do zapłaty 19 proc. podatku od dochodu zagranicznej fundacji, jeżeli jest ona zwolniona z podatku lub korzystniej opodatkowana, niż byłaby w Polsce. Taką daninę trzeba będzie zapłacić nawet wówczas, gdy nie otrzyma się żadnej wypłaty z fundacji! A w dodatku może to prowadzić do podwójnego, a przy uwzględnieniu exit taxu – nawet potrójnego opodatkowania… Niestety, fiskusa jednocześnie nie interesuje to, że w polskich przepisach nie ma regulacji umożliwiających powołanie do życia podmiotów, które pozwalają przedsiębiorcom w sposób kontrolowany przekazać majątek następcom.

Jakby tego było mało, nowe przepisy dotyczące exit taxu są po prostu niedopracowane. Co więcej – o czym dziś także piszemy – mogą być niezgodne z unijną dyrektywą ATAD. Podatek od niezrealizowanych zysków uiszczać bowiem mają także osoby fizyczne, chociaż dyrektywa co do zasady dotyczy osób prawnych. I choć unijne przepisy nie zakazują takiego rozszerzenia exit taxu, to zdaniem ekspertów można mieć wątpliwości, czy nowy podatek w polskiej odsłonie nie narusza swobody przepływu osób w ramach UE.

Exit tax to mało, MF weźmie się też za fundacje
ŁUKASZ ZALEWSKI

Założenie fundacji rodzinnej za granicą lub wyprowadzenie majątku do trustu nie pozwoli uniknąć zapowiadanego przez resort exit taxu, który zgodnie z projektem dużej nowelizacji PIT, CIT oraz ordynacji podatkowej od stycznia 2019 r. obejmie zarówno osoby prawne, jak i fizyczne.

A jak już informowaliśmy w sierpniu, polscy przedsiębiorcy zakładają obecnie zagraniczne fundacje prywatne lub trusty, żeby przenieść własność firmy za granicę. I bynajmniej nie tylko ze względu na to, aby zapewnić trwanie firmy po przejęciu jej przez spadkobierców. Otóż liczyli, że w ten sposób unikną zapowiadanego przez MF exit taxu (podatek od niezrealizowanych zysków). Jednak z przedstawionego 24 sierpnia projektu nowelizacji wynika, że z ich planów nic nie wyjdzie. – Jeśli zmiany wejdą w życie w zaproponowanym kształcie, to w praktyce sparaliżują wykorzystywanie zagranicznych fundacji rodzinnych stwierdza Stanisław Gordziałkowski, adwokat i doradca podatkowy w Sołtysiński, Kawecki & Szlęzak.

A wszystko dlatego, że zagraniczna fundacja i trust od 1 stycznia 2019 r. będą traktowane jako zagraniczne spółki kontrolowane (CFC – ang. Controlled Foreign Companies). Przy czym, jak zwraca uwagę Łukasz Bączyk, starszy menedżer i doradca podatkowy w Crido, niekorzystne zmiany dotyczące tego typu podmiotów dla wielu podatników mogą okazać się równie istotne jak sam exit tax. Mogą bowiem prowadzić do podwójnego, a nawet (razem z exit taxem) potrójnego opodatkowania.

– Zakres proponowanych regulacji jest niezwykle szeroki – potwierdza Piotr Augustyniak, partner w PATH Augustyniak, Hatylak i Wspólnicy. Jego zdaniem propozycje MF są zbyt daleko idące, przede wszystkim z uwagi na rozciągnięcie exit taxu również na osoby fizyczne. – Polska nie jest jeszcze krajem zamożnym i zmiana miejsca zamieszkania przez osoby fizyczne w znakomitej większości przypadków ma związek z planami życiowymi, a nie emigracją podatkową. Dodatkowo jestem przekonany, że jeśli przepisy wejdą w życie w niezmienionym kształcie, to należy je uznać za sprzeczne z prawem Unii Europejskiej – mówi Augustyniak.

Szeroka definicja spółki zagranicznej

Fundacja, trust lub inny podmiot lub stosunek prawny o charakterze powierniczym będą uznawane za zagraniczne spółki kontrolowane. To duża zmiana dla tych, którzy chcą zarządzić swoim majątkiem prywatnym i przekazać go np. dzieciom.

Za zagraniczne spółki kontrolowane w rozumieniu przepisów o CFC (zawartych w ustawach o podatkach dochodowych) będą również uznawane grupy kapitałowe lub spółki z grupy oraz wydzielone organizacyjnie lub prawnie części zagranicznych spółek lub innych podmiotów. Ale podatników szczególnie zainteresuje zmiana dotycząca fundacji, trustów lub innych podmiotów albo stosunków prawnych o charakterze powierniczym. – Ma to istotne znaczenie dla tych wszystkich polskich podatników, którzy są lub będą beneficjentami takich zagranicznych podmiotów – mówi Stanisław Gordziałkowski, adwokat i doradca podatkowy w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak.

Od 1 stycznia 2019 r. polski podatnik będzie bowiem wówczas zasadniczo zobowiązany do zapłaty 19 proc. podatku od dochodu zagranicznej fundacji (trustu), jeżeli zagraniczna fundacja jest zwolniona z podatku lub korzystniej opodatkowana, niż byłaby w Polsce. – Taki podatek trzeba będzie zapłacić nawet wtedy, gdy nie otrzyma się żadnej wypłaty z fundacji – mówi mec. Gordziałkowski.

Aby zakwalifikować dany podmiot jako objęty CFC, wystarczy posiadanie ekspektatywy (nie jest to prawo, lecz roszczenie – red.) udziału w kapitale, zysku lub prawa głosu, jeżeli podatnik będzie uprawniony do nabycia takiego prawa, w tym jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji/trustu.

Uczestnictwem w zysku będzie:

  • prawo do uzyskania środków należących do zagranicznej jednostki w związku z jej likwidacją,
  • prawo do otrzymania świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego, w tym jego ekspektatywy, jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji lub trustu albo innego podmiotu lub stosunku prawnego o charakterze powierniczym,
  • ekspektatywa uzyskania zysków zagranicznej jednostki wypracowanych lub uzyskanych w przyszłości.

– Odnoszę wrażenie, że przyjęto szeroką definicję, ale wiele będzie zależało od tego, jak dana fundacja funkcjonuje i jakie prawa i obowiązki mają osoby z nią związane. Bez wątpienia osoby mające relacje z fundacjami rodzinnymi powinny dokonać ich przeglądu pod kątem nowej regulacji dotyczącej CFC – ocenia Piotr Augustyniak.

Obecnie zagraniczna fundacja (np. rodzinna) czy trust co do zasady nie powinny być uznane za spółkę w rozumieniu przepisów o podatku od dochodów zagranicznej spółki kontrolowanej (CFC). Choć, jak wskazuje nasz rozmówca, zdarzają się niekorzystne rozstrzygnięcia organów podatkowych, ale zasadniczo sądy prezentują pozytywne stanowisko, wskazując, że o zagranicznej spółce kontrolowanej może być mowa tylko wtedy, gdy beneficjent posiada: udział w kapitale, prawo głosu w organach lub prawo do uczestnictwa w zysku. – Ponieważ w przypadku zagranicznych fundacji (trustów) najczęściej co najmniej pierwszy warunek (udział w kapitale) nie jest spełniony, to sądy wyłączają z zakresu CFC takie podmioty (por. wyrok WSA w Warszawie z 2 października 2017 r., sygn. akt III SA/Wa 2884/16) – wyjaśnia Stanisław Gordziałkowski.

Zapobiegliwi też zapłacą

  Problem będą też mieli beneficjenci już istniejących fundacji, gdyż nowe przepisy CFC zasadniczo będą ich obowiązywać (mimo że stali się beneficjentem fundacji przed wejściem w życie tych przepisów) – przekonuje Stanisław Gordziałkowski.

Łukasz Bączyk zgadza się, że nawet osoby, które „uprzedziły” fiskusa i wcześniej – w tym roku lub latach poprzednich – przeniosły swoje aktywa do takich podmiotów, po wejściu w życie nowych przepisów nie mogą spać spokojnie. Od 2019 r. polskim regulacjom CFC mogą podlegać nawet ci podatnicy, którzy swoje aktywa przenieśli do trustów lub fundacji przed wejściem w życie nowych przepisów. – Wynika to z tego, że począwszy do 2019 r., takie podmioty co do zasady będą traktowane jako spółki zagraniczne dla celów CFC. To oznacza, że jeżeli w danym roku w przypadku tych jednostek warunki opodatkowania CFC zostaną spełnione, polski podatek od dochodów CFC wystąpi.

Skutek może być odwrotny do zamierzonego

Jak mówi Łukasz Bączyk, mając na uwadze częstotliwość zmian w regulacjach CFC (praktycznie każdego roku, począwszy od ich wdrożenia w roku 2015 r.), polskim podatnikom działającym również poza granicami naszego kraju naprawdę trudno będzie planować rozwój swojego biznesu oraz podejmowanie decyzji inwestycyjnych w tym zakresie. – Ciężko nie zauważyć, że ustawodawca w takim podejściu do sprawy ma swój cel – zniechęcenie polskich podatników do jakichkolwiek zagranicznych jednostek – komentuje Łukasz Bączyk.

Zdaniem Stanisława Gordziałkowskiego, jeśli planowane zmiany wejdą w niezmienionej wersji, to w praktyce sparaliżują wykorzystywanie zagranicznych fundacji rodzinnych. Mało tego, od 2019 r. pojawi się dodatkowy problem, gdyż przekazanie majątku do takiej fundacji z Polski może podlegać opodatkowaniu tzw. exit tax, co tym bardziej zniechęci do ich zakładania.

W konsekwencji planowane regulacje mogą wręcz zachęcić takie osoby do zmiany rezydencji podatkowej na zagraniczną w celu uniknięcia niekorzystnych zmian w polskich przepisach o CFC. Wówczas takie osoby nie zapłacą w Polsce nawet podatku od wypłat z zagranicznych fundacji, co będzie miało odwrotny skutek niż ten zamierzony przez ustawodawcę – wskazuje adwokat z kancelarii SKS.

Można założyć za granicą, ale nie w kraju

Obecnie firmy i ich właściciele, którzy chcą przekazać cały lub część biznesu dzieciom lub następcom, są zdani na założenie fundacji rodzinnej lub trustu za granicą. W polskich przepisach nie ma bowiem regulacji umożliwiających powołanie do życia takich podmiotów. Ustawa z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1491) pozwala na tworzenie ich tylko w celach społecznych lub publicznych, np. takich jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami. Nie można natomiast tworzyć fundacji prywatnych, do których można by wnieść przedsiębiorstwo, nieruchomości, udziały i akcje. Jak informowaliśmy już w DGP, wiele kancelarii prawnych oraz organizacje przedsiębiorców (np. Business Centre Club) domagają się takich regulacji w Polsce. BCC w stanowisku z 26 czerwca br. argumentowało, że „wprowadzenie regulacji umożliwiającej funkcjonowanie fundacji prywatnych na gruncie polskiego systemu prawnego stanowić będzie rozwiązanie umożliwiające wdrożenie procesów planowania rodzinnego i sukcesyjnego dla biznesu prowadzonego, zarówno w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, jak i w formie spółek handlowych”.

Dziś firmy i właściciele są skazani na rozwiązania funkcjonujące np. w Austrii, Lichtensteinie, Holandii, USA czy Wielkiej Brytanii. Celem nie jest jednak ominięcie czy unikanie opodatkowania. Wypłata pieniędzy przez fundację może i tak oznaczać konieczność zapłaty podatku. Fundacje są zakładane raczej po to, aby w sposób kontrolowany przekazać swój majątek następcom. Jak wyjaśnia Piotr Augustyniak, celem jest ochrona majątku. Przykładowo, fundacja może zabezpieczyć sprzedaż nieruchomości za życia i po śmierci przedsiębiorcy. Zdarza się, że podatnicy chcą, aby takie aktywo pozostało w rodzinie.

– Fundacje rodzinne lub trusty pozwalają więc ułożyć mechanizmy związane z dziedziczeniem według woli spadkodawcy, a nie według polskiego prawa. Innymi słowy, fundacja rodzinna ma swój zarząd, działający zgodnie z wolą fundatora zarówno za jego życia, jak i po śmierci – wskazuje Piotr Augustyniak. Przykładowo, dzieci przedsiębiorcy mogą otrzymywać wypłaty z fundacji, ale np. pod warunkiem że skończą studia na konkretnym uniwersytecie, będą chciały kontynuować działalność gospodarczą itd. – Przepisy o fundacjach dają więc dużą elastyczność – stwierdza ekspert. Ponadto wniesienie majątku do fundacji rodzinnej ma również tę zaletę, że nie może on być np. przedmiotem zajęcia egzekucyjnego.

– W zamian za wniesiony majątek nie dostajemy jednak żadnego ekwiwalentu, co oznacza, że biznesmen wnosi majątek do fundacji i w zamian nic nie dostaje. Jako fundator ma jednak prawo tak ułożyć relacje w samej fundacji, jak chce – tłumaczy Augustyniak. Innymi słowy, fundacja lub trust pozwalają zachować wpływ na to, w jaki sposób z majątku będą korzystać jego beneficjenci. Jak mówił nam Tomasz Krzywański, adwokat z GWW, fundacja przy okazji przekazania kontroli nad biznesem dzieciom pozwala zaplanować kompleksowo i długofalowo proces sukcesji. – Dzięki fundacji można oddzielić własności i zarządzanie aktywami od udziału w zyskach. Fundacja umożliwia skumulowanie majątku przedsiębiorcy w jednym miejscu, z którego to majątku będą mogły korzystać kolejne pokolenia – tłumaczy Tomasz Krzywański.

(…)

O jakie przypadki chodzi

przykład 3

Ryzyko podwójnego opodatkowania beneficjentów

Pan Kowalski posiada udziały w spółkach, wierzytelności, nieruchomości oraz środki pieniężne wypracowane w toku działalności gospodarczej. Podatnik planuje powoli wycofać się z biznesu, ale chce zabezpieczyć swoją rodzinę. W konsekwencji, wnosi jako darowiznę powyższy majątek do fundacji rodzinnej z siedzibą np. w Liechtensteinie i ustanawia siebie oraz najbliższych beneficjentami fundacji. Fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej, lecz jedynie zarządza otrzymanym majątkiem i dokonuje periodycznych wypłat do beneficjentów zgodnie ze statutem nadanym przez pana Kowalskiego. Ponieważ fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej, zatem jest zwolniona z podatku dochodowego w Liechtensteinie. Na gruncie obecnych regulacji, ponieważ fundacja nie jest spółką w rozumieniu CFC, zatem ani pan Kowalski, ani inni beneficjenci nie płacą podatku od dochodów fundacji. Nie znaczy to jednak, że unikają opodatkowania. Podatek jest płacony od faktycznej wypłaty z fundacji, która najczęściej jest klasyfikowana jako darowizna opodatkowana 20 proc. podatkiem od spadków i darowizn w dacie otrzymania. Od 1 stycznia 2019 r. sprawa będzie już bardziej skomplikowana. Jak Kowalski jako fundator (założyciel) fundacji w Lichtensteinie będzie musiał płacić 19 proc. podatek od dochodów fundacji (w części odpowiadającej jego „udziałowi w zysku” jako beneficjenta fundacji). Analogiczny podatek będą płacić inni polscy beneficjenci. Zapłata podatku będzie niezależna od otrzymania wypłaty z fundacji. Przepisy pozwalają jednak pomniejszyć podstawę opodatkowania o kwotę otrzymanych przez podatnika (Jana Kowalskiego) dywidend. Tym niemniej darowizny wypłacane przez fundację nie stanowią dywidendy, a zatem wątpliwe jest, aby mogły pomniejszać podstawę opodatkowania. Powyższe może zatem prowadzić do podwójnego opodatkowania beneficjentów fundacji (jako podatników CFC od dochodów fundacji i następnie jako jej beneficjentów od wypłat z fundacji), chyba że kwestia ta zostanie doprecyzowana w finalnej wersji nowelizacji. Stanisław Gordziałkowski, adwokat i doradca podatkowy w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak

 (…)