Bubel czy śmiertelne zagrożenie dla restrukturyzacji

10.02.2017

artykuł Łukasza Zalewskiego w Dzienniku Gazeta Prawna, komentarz Sławomira Łuczaka

Z punktu widzenia praktyka upadłościowego można spodziewać się, że sądy upadłościowe i restrukturyzacyjne przyjmą interpretację chroniącą proces restrukturyzacji, bo taki mają obowiązek i wynika to wprost z treści ustawy. Stosowaniem przepisów o CIT, w tym nowej klauzuli, będą zajmować się jednak urzędy skarbowe. Należy mieć nadzieję że nadgorliwość urzędników nie doprowadzi do sytuacji, w której spowodują one następczą lawinę decyzji podatkowych niszczących setki przedsiębiorstw, które dopiero co przeszły przez restrukturyzację.

Jedną z najważniejszych zmian w ustawie o CIT od 1 stycznia 2017 r. jest wprowadzenie domniemania, że każda wymiana udziałów, połączenie i podział spółek ma na celu unikanie lub uchylanie się od opodatkowania, jeżeli zostały dokonane bez uzasadnienia ekonomicznego.

Na początku trzeba wyjaśnić, czym jest restrukturyzacja. Ustawa z 15 maja 2015 r. ? Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978) wprowadziła rewolucję w polskim prawie dotyczącym niewypłacalności, zmieniając zupełnie spojrzenie ustawodawcy na niewypłacalnych lub zagrożonych niewypłacalnością dłużników oraz ich wierzycieli. Dotychczasowe niewydajne przepisy o upadłości układowej oraz postępowaniu naprawczym usunięto i zamiast nich zaproponowano cztery procedury restrukturyzacyjne. Wprowadzono także wiele istotnych zmian do postępowania upadłościowego.

Wszystko to w celu zwiększenia stopnia zaspokojenia wierzycieli niewypłacalnych lub zagrożonych niewypłacalnością dłużników.

Od chwili wejścia w życie nowych przepisów, tj. od 1 stycznia 2016 r., polskie prawo zajmujące się podmiotami w tarapatach finansowych kładzie nacisk na jak najwcześniejsze rozpoczęcie procesu ratowania firm z problemami oraz na jak największy udział w tym procesie negocjacji pomiędzy dłużnikiem i wierzycielami. Założenie (poparte fatalnie nieskuteczną praktyką pod poprzednimi przepisami) jest takie, że nikt nie będzie tak mocno bronił swojej firmy (a zatem i miejsc pracy, źródła należności publicznoprawnych i generatora PKB), jak dłużnik w kłopotach, i nikt nie będzie tak skutecznie pilnował jego wysiłków, jak jego wierzyciele (a zatem podmioty, których pieniądze są w przedsiębiorstwie dłużnika zablokowane). Nie zastąpi tego ciężka praca ani dobre chęci nawet najlepszego sędziego, nie pomogą wysiłki najpilniejszego i najuczciwszego syndyka.

Metody restrukturyzacji
W tym momencie dochodzimy do najważniejszej kwestii: jakimi metodami można restrukturyzować zadłużenie dłużnika (treść propozycji układowych) oraz co może zrobić zarządca w postępowaniu sanacyjnym w ramach restrukturyzacji przedsiębiorstwa dłużnika (zakres zmian, jakie może wprowadzić do przedsiębiorstwa dłużnika).

W przypadku pierwszego rodzaju restrukturyzacji, w stosunku do długó, katalog jest otwarty i zawiera takie elementy, jak spłata wierzytelności w ratach, odroczenie daty płatności, umorzenie części lub całości wierzytelności głównej, umorzenie odsetek, konwersję na udziały/akcje w spółce itd. W drugim typie restrukturyzacji katalog także jest otwarty i tutaj wymienia się odstąpienie od niekorzystnych dla dłużnika umów (nawet jeżeli one same nie przewidują możliwości odstąpienia), redukcję zatrudnienia, zmianę struktury funkcjonowania przedsiębiorstwa itd.

Ogromną część rozwiązań w obu przypadkach stanowią działania zmierzające do zmiany struktury przedsiębiorstwa dłużnika. Przykładowo układ może przewidywać, że spółka dłużnika zostanie podzielona na mniejsze podmioty, i część z nich, mniej wartościowa dla przetrwania firmy, zostanie sprzedana, a środki w ten sposób uzyskane posłużą spłacie wierzycieli, podczas gdy pozostała część będzie kontynuować działalność i skupiać się na generowaniu maksymalnych zysków, z których spłaci wierzycieli.

Często w sytuacji, gdy dłużnik wpadł w tarapaty po nietrafionej inwestycji lub przeinwestowaniu, okazuje się, że dla dobra wierzycieli i dłużnika część jego działalności powinno się wygasić lub sprzedać po to, by móc skupić się na tej części, która jest najbardziej lukratywna. Wówczas układ przewiduje właśnie podział spółek (może dotyczyć nie tylko samego dłużnika, ale i jego spółek córek).
Zdarzają się też sytuacje odwrotne. Dłużnik ma zbyt wiele spółek i zyski grupy kapitałowej zjadają koszty ich utrzymania. Wówczas elementem ratowania firmy oraz zaspokojenia wierzycieli jest połączenie wielu spółek z grupy kapitałowej dłużnika i redukcja kosztów (poprzez np. zmniejszenie liczby zarządów, rad nadzorczych, dublujących się stanowisk pracy, rezygnacji z kosztów rozliczeń między spółkami itd.).

Układ może także przewidywać, że firmę dłużnika w ramach realizacji układu wesprze inwestor. Wówczas taki inwestor będzie potrzebował dodatkowej ochrony oraz szczególnej kontroli nad projektem, co najłatwiej zrealizować poprzez powołanie celowej spółki joint venture, w której znajdą się mający stanowić podstawę zysków składnik majątku dłużnika (wydzielony z jego spółki) oraz finansowanie od inwestora.

Coraz częściej do ratowania zgłaszają się spółki obecne na giełdzie i wówczas układ może przewidywać emisję akcji w celu dofinansowania konkretnego przedsięwzięcia, które ma największe szanse na sukces. W takim wypadku konieczne jest wydzielenie tego projektu do odrębnego podmiotu, aby emisja odbyła się jak najwydajniej. Tak może się dziać w sytuacji, w której spółka nie dokończyła terminowo jakiegoś potencjalnie bardzo efektywnego ekonomicznie projektu i potrzebuje środków, by doprowadzić go do zyskownego końca. W kolejce do jej majątku czekają zaś obligatariusze, którym obiecano wcześniejszy sukces. Wówczas wszystkim będzie zależeć na zakończeniu projektu, a pieniądze na jego dokończenie uzyska się właśnie z giełdy (inwestor rozproszony). Wspólny sukces zaspokoi zarówno inwestorów (nowi akcjonariusze), jak i wierzycieli (obligatariusze). Do tego potrzebna jest jednak elastyczność.

Rozwiązań jest nieskończenie wiele, tak jak nie ma dwóch identycznych dłużników w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. A to wymaga maksymalnej elastyczności. Zakładanie, że podział spółki czy połączenie spółek zmierza do złamania lub obejścia prawa podatkowego, tę elastyczność narusza ze szkodą dla uczestników postępowań restrukturyzacyjnych. W postępowaniu sanacyjnym Ten sam problem dotyczy planu restrukturyzacyjnego oraz działań restrukturyzacyjnych w stosunku do przedsiębiorstwa dłużnika w postępowaniu sanacyjnym. Tutaj także zarządca musi mieć nieskrępowaną możliwość podejmowania działań, które w jego ocenie pomogą restrukturyzowanej firmie stanąć na nogi. Działaniami restrukturyzacyjnymi mogą w takim przypadku być zarówno podział spółki, jak i połączenie jej z innymi podmiotami. Przykładowo ryzyko związane z jednym z kilku przedmiotów działalności dłużnika zagraża pozostałym przedmiotom. Aby uchronić pozostałe działy spółki, powinno się odseparować dział najbardziej toksyczny i albo go sprzedać, albo zlikwidować. Może być też tak, że zarządzanie ryzykiem wymaga, by każdy z profili działalności był odseparowany od innych i nie wpływał na pozostałe. Trudno w to uwierzyć, ale są takie firmy, które zajmują się kilkoma zupełnie odmiennymi od siebie działalnościami i mają kłopoty, jeżeli jedna z tych działalności zaczyna przynosić straty albo przyciągać ryzyko. Celem restrukturyzacji w ramach postępowania sanacyjnego jest nie tylko poprawa funkcjonowania firmy w danym momencie, lecz także zapewnienie, że błędy, które doprowadziły do niewypłacalności firmy, już się nie powtórzą. Wówczas zarządca musi oddzielić od siebie skonfliktowane działy.

To samo dotyczy wsparcia inwestora czy podmiotu finansującego na etapie postępowania sanacyjnego. Zarządca ma obowiązek szukać źródeł finansowania dla ratowanego zakładu i rzadko kiedy jeden podmiot chce wesprzeć całą firmę. Najczęściej pojawiają się inwestorzy branżowi, którzy są zainteresowani tylko wycinkiem działalności (tym, na którym sami się znają). Wówczas nie ma możliwości innego uzyskania finansowania niż tylko poprzez zmianę struktury dłużnika i podział jego firmy. Wówczas podział ten jest środkiem sanacyjnym i służy ratowaniu firmy dłużnika oraz doprowadzeniu jej do stanu, w którym możliwe będzie zaspokojenie wierzycieli w układzie.

Niezbędne uzasadnienie ekonomiczne
Pytaniem, które należałoby sobie zadać w tym miejscu, jest sposób interpretacji warunku, który ustawa o CIT przewiduje dla obalenia domniemania niezgodności z prawem podatkowym. Chodzi o istnienie uzasadnienia ekonomicznego dla wymiany udziałów, połączeń i podziałów spółek. Ustawa wskazuje, że jeżeli takie uzasadnienie jest, wówczas nie stosuje się domniemania unikania lub uchylania się od opodatkowania. Problem, jaki powstanie w przypadku postępowań restrukturyzacyjnych, polega na tym, że celem wszystkich działań podejmowanych w toku postępowania sanacyjnego oraz wszystkich rozwiązań układowych jest maksymalizacja zaspokojenia wierzytelności dłużnika. To oznacza, że każde takie działanie ma uzasadnienie ekonomiczne. Przykładowo w przypadku działań sanacyjnych, jeżeli dana wymiana udziałów, podział lub łączenie spółek nie ma uzasadnienia ekonomicznego, to nie może pojawić się w planie restrukturyzacyjnym. Zatem jeżeli sędzia-komisarz zatwierdził plan restrukturyzacyjny z takim działaniem, to potwierdził, że jest ono ekonomicznie uzasadnione, bo tylko takie w sanacji są dozwolone.

Z kolei w przypadku działań uwzględnionych w propozycjach układowych konieczne jest doprecyzowanie pytania: dla kogo wymiana udziałów, podział lub połączenie spółek mają być uzasadnione ekonomicznie. Przecież interesy wierzycieli i dłużnika w zakresie zaspokojenia są sprzeczne (wierzyciele chcą maksymalizacji zaspokojenia, dłużnik pragnie jak największej redukcji zobowiązań). To, co jest uzasadnione ekonomicznie dla wierzycieli, nie musi być zasadne ekonomicznie dla dłużnika, a to wierzyciele decydują o układzie. W teorii każde działanie, które prowadzi do uratowania zakładu (a zatem do zawarcia układu), jest dla dłużnika uzasadnione, bo alternatywą jest upadłość, czyli śmierć firmy.

Dla dłużnika wszystko jest lepsze niż upadłość.
Jeżeli więc zastosować interpretację wynikającą z przepisów prawa restrukturyzacyjnego, to domniemanie oparte na braku interesu ekonomicznego nie znajdzie zastosowania w żadnym postępowaniu restrukturyzacyjnym.
Teoretycznie i błędnie można wyobrazić sobie inną interpretację. Opierałaby się ona na tezie, że w każdym działaniu restrukturyzacyjnym i w każdym układzie przeważa interes ekonomiczny wierzycieli (w końcu to ich wierzytelności mamy zaspokoić). Wówczas każda restrukturyzacja niesie ze sobą zagrożenie obciążenia dłużnika podatkiem dochodowym (bo przekształcenie struktury udziałowej dłużnika nie ma dla wierzycieli uzasadnienia ekonomicznego widocznego wprost). Jednym ze skutków restrukturyzacji dłużnika (a więc jego oddłużenia) byłoby powstanie nowego długu w postaci podatku dochodowego od osób prawnych należnego od dochodu z udziału w zyskach osób prawnych.

Taka interpretacja, nie tylko że nielogiczna, byłaby także sprzeczna z dotychczasowym słusznym stanowiskiem ustawodawcy chroniącym postępowanie restrukturyzacyjne przed następczym opodatkowaniem (powodującym najczęściej automatyczną następczą niewypłacalność właśnie zrestrukturyzowanego podmiotu). Stanowisko to wyrażono w art. 12 ust. 4 pkt 8 ustawy o CIT.

W ten sposób ustawodawca jedną ręką chroniłby proces restrukturyzacji, a drugą uderzał w podmioty restrukturyzowane domniemaniem unikania opodatkowania lub uchylania się od niego.

Oczywiście należy mieć na względzie także to, że propozycje układowe w prowadzonych obecnie postępowaniach restrukturyzacyjnych oraz plany restrukturyzacyjne w postępowaniach sanacyjnych jedynie w niewielkim stopniu przewidują zmiany struktury udziałowej/akcyjnej dłużnika. Wpływ zmian na obecne postępowania byłby zatem niewielki, więc nie ma powodów do paniki. Jednak sam fakt zagrożenia zmniejszeniem elastyczności restrukturyzacji jest już sytuacją niepokojącą, wpłynie bowiem na mniejszą liczbę postępowań restrukturyzacyjnych, a zatem i na niższy stopień zaspokojenia wierzycieli.

Co zrobią sądy.
Z punktu widzenia praktyki można się spodziewać, że sądy upadłościowe i restrukturyzacyjne przyjmą interpretację chroniącą proces restrukturyzacji, bo taki mają obowiązek i wynika to wprost z treści ustawy. Jednocześnie stosowaniem przepisów ustawy o CIT zajmować się będą nie sądy, a urzędy skarbowe, których wiedza o prawie upadłościowym i restrukturyzacyjnym oraz nastawienie do podatników dotychczas, łagodnie rzecz ujmując, pozostawiały wiele do życzenia. O ile zatem przepisy nie wpłyną bezpośrednio na prędkość czy skuteczność samych postępowań restrukturyzacyjnych, bo sądy zadziałają prawidłowo, o tyle pozostaje mieć nadzieję, że nadgorliwość urzędników skarbowych nie doprowadzi do sytuacji, w której lawina decyzji podatkowych zniszczy setki przedsiębiorstw, które dopiero co przeszły przez restrukturyzację. Byłoby to ciosem dla całej gospodarki i spowodowałoby, że każda restrukturyzacja przewidująca zmiany w strukturze kapitałowej byłaby od początku skazana na porażkę. Pozostaje mieć nadzieję, że rozsądek i wola ochrony polskiej gospodarki zwyciężą.

OPINIA EKSPERTA
Dyrektywa nie jest remedium na krajowe regulacje
SŁAWOMIR ŁUCZAKpartner w zespole doradztwa podatkowego kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak
Zmiana art. 10 ust. 4 i dodanie nowego art. 10 ust. 4a ustawy o CIT od 1 stycznia 2017 r. poważnie utrudniły korzystanie z dobrodziejstwa, jakim była neutralność podatkowa instytucji wymiany udziałów. W skrócie, w obecnym stanie prawnym wystarczy ustalenie przez organ podatkowy, że wymiana udziałów nie została przeprowadzona z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, aby organ mógł zakwestionować brak opodatkowania takiej transakcji. Oczywiście każdy praktyk zdaje sobie sprawę, że tak nieprecyzyjne określenie, jak „uzasadnione przyczyny ekonomiczne” może być różnie interpretowane. Oznacza to, że podatnicy decydujący się na dokonanie wymiany udziałów narażeni są co najmniej na poważny spór interpretacyjny z organami w tym zakresie.
Powstaje zatem pytanie, czy odwołanie się bezpośrednio do przepisów dyrektywy Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r. (Dz. Urz. UE z 2009 r. L 310, s. 34) nie pozwoliłoby na zwiększenie komfortu podatników i zmniejszenie ryzyka sporu. Niestety, odpowiedź nie może być satysfakcjonująca. Wprawdzie dyrektywa zawiera przepisy nakazujące wprowadzenie zwolnienia podatkowego, ale jednocześnie przewiduje w art. 15 upoważnienie dla państwa członkowskiego do odmowy stosowania lub do cofnięcia korzyści w postaci neutralności podatkowej wymiany udziałów, jeżeli to państwo stwierdza, że wymiana udziałów ma za zasadniczy cel lub jeden z zasadniczych celów dokonanie oszustwa podatkowego, lub unikanie opodatkowania. Co więcej, przepisy dyrektywy przewidują (podobnie zresztą jak nowe polskie przepisy ustawy o CIT) domniemanie oszustwa podatkowego lub unikania opodatkowania w sytuacji stwierdzenia, że wymiany udziałów w konkretnym przypadku nie dokonano w uzasadnionych celach gospodarczych, takich jak restrukturyzacja lub racjonalizacja działalności spółek uczestniczących w transakcji.

Podsumowując, mimo pewnych różnic w brzmieniu przepisów polskiej ustawy CIT i przepisów dyrektywy 2009/133/WE, podstawowy sens obu aktów w przedmiocie warunków neutralności opodatkowania wymiany udziałów jest bardzo zbliżony. Przepisy dyrektywy nie mogą zatem stanowić remedium na nowe krajowe regulacje w omawianym zakresie.