Ostateczny projekt Wytycznych EBA ws. zwolnienia spod opcji fall back

Pobierz alert w wersji PDF

Ramy czasowe

Dostawca usług płatniczych prowadzący rachunki (ASPSP), który zamierza uzyskać zwolnienie spod tzw. opcji fallback dla specjalnych interfejsów dostępowych (API) zgodnie z rozporządzeniem delegowanym 2018/389 (RTS PSD2), powinien uzyskać decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (KNF).

Zmiany w stosunku do projektu z 13.06.2018

  • Potwierdzono, że zwolnienie dotyczy jedynie mechanizmu awaryjnego (contingency mechanism), a nie wszystkich środków awaryjnych (contingency measures)
  • Obowiązek publikacji KPI w porównaniu do wszystkich wariantów bezpośredniego dostępu do rachunku
  • Nowy wskaźnik KPI – error response rate
  • Obowiązek wszystkich ASPSP do wykazania zakresu i sposobu zaangażowania TPP w prace projektowe i testowe nad API – niezależnie od oparcia API o standard rynkowy
  • Obowiązek ASPSP do przekazania informacji o uwagach otrzymanych od TPP ws. API (feedback) wraz ze sposobem ich zaadresowania w wersji produkcyjnej API
  • Obowiązek ASPSP do wykazania braku niepotrzebnych tarć, kroków i przeszkód, które utrudniałyby korzystanie z API (w tym z wykorzystaniem flow-chart’ów)
  • Faza powszechnego stosowania (wide usage) powinna opierać się na żywym środowisku (real PSU data)
  • Obowiązek ASPSP do wykazania zgodności API z wymogami prawnymi, niezależnie od tego czy API będzie opierać się na standardzie rynkowym

Jak rozpocząć przygotowania do złożenia wniosku?

  • Finalizowanie środowiska testowego i dokumentacji testowej
  • Opracowanie wstępnych opisów i uzasadnień dla przyjętych lub planowanych procesów w ramach API
  • Przeprowadzenie audytu zgodności API z prawem

Jak możemy pomóc?

Kompleksowo doradzamy we wszystkich aspektach wdrożeniowych PSD2, w tym jako doradca prawny ds. PSD2 Rady Prawa Bankowego Związku Banków Polskich. Wspieramy banki i innych dostawców usług płatniczych w przygotowaniu do postępowań przed KNF oraz w ich trakcie.

Nowa regulacja – Krajowy System Cyberbezpieczeństwa

Pobierz alert w wersji PDF

W dniu 28 sierpnia 2018 r. weszła w życie Ustawa o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa z dnia 5 lipca 2018 r. („Ustawa o KSC”). Stanowi ona efekt prac nad wdrożeniem do polskiego porządku prawnego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1148 z dnia 6 lipca 2016 r. w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu bezpieczeństwa sieci i systemów informatycznych na terytorium Unii.

Główny cel ustawy

Zapewnienie optymalnego poziomu cyberbezpieczeństwa, poprzez ustalenie podmiotów odpowiedzialnych za reagowanie na incydenty, tj. zdarzenia mające negatywny wpływ na poufność, integralność, dostępność i autentyczność danych cyfrowych (w tym wyróżnia się incydenty krytyczneincydenty poważne).

Podmioty objęte krajowym systemem cyberbezpieczeństwa

Ustawa wprowadza dwie kategorie podmiotów objętych systemem (art. 4 Ustawy o KSC), tj. operatorów usług kluczowych („OUK”)
i dostawców usług cyfrowych („DUC”), na których nałożono szereg obowiązków.

Operator Usługi Kluczowej – warunki uznania podmiotu za OUK:

  • podmiot należący do jednej z kategorii wskazanej w załączniku nr 1 do Ustawy o KSC, aktualnie katalog obejmuje następujące sektory:
    • ENERGIA (wydobywanie kopalin, wytwarzanie, przesyłanie, dystrybucja, obrót lub magazynowanie energii elektrycznej i ciepła, ropy naftowej i gazu, dostawy i usługi dla sektora energii oraz jednostki nadzorowane i podległe właściwym ministrom)
    • BANKOWOŚĆ I INFRASTRUKTURA RYNKÓW FINANSOWYCH
    • ZAOPATRZENIE W WODĘ PITNĄ I JEJ DYSTRYBUCJA
    • TRANSPORT (transport lotniczy, kolejowy, wodny, drogowy)
    • OCHRONA ZDROWIA
    • INFRASTRUKTURA CYFROWA
  • podmiot posiadający jednostkę organizacyjną na terytorium RP;
  • wobec podmiotu została wydana decyzja o uznaniu podmiotu za operatora usługi kluczowej przez organ właściwy ds. cyberbezpieczeństwa ((i) podmiot świadczy usługę kluczową, (ii) świadczenie tej usługi zależne jest od systemów informacyjnych, (iii) incydent skutkowałby istotnym zakłóceniem świadczenia usług przez ten podmiot).

Obowiązki Operatora Usługi Kluczowej

Dostawca Usługi Cyfrowej

  • osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej mająca siedzibę lub zarząd na terytorium RP albo przedstawiciela mającego jednostkę organizacyjną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
  • podmiot świadczący usługę cyfrową wskazaną w załączniku nr 2 do Ustawy o KSC:
    • internetowa platforma handlowa
    • usługa przetwarzania w chmurze
    • wyszukiwarka internetowa
  • za DUC nie zostali uznani mikroprzedsiębiorcy i mali przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców.

Obowiązki Dostawcy Usługi Cyfrowej

Sankcje za niewypełnienie obowiązków:

  • kary pieniężne nakładane na OUK w sytuacji niewykonania poszczególnych obowiązków – w zależności od rodzaju stwierdzonego naruszenia może to być od 1.000 zł (zaniechanie wyznaczenia osoby odpowiedzialnej za utrzymywanie kontaktów) do nawet 200.000 zł (nieprzeprowadzenie audytu bezpieczeństwa);
  • gdy naruszenia dopuszcza się DUC, kary pieniężne to 20.000 zł w przypadku zaniechań związanych ze obsługą incydentów i usuwaniem podatności, do 20.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezgłoszenia incydentu poważnego;
  • karą w wysokości do 1.000.000 zł zagrożone jest uporczywe naruszanie zarówno przez OUK jak i DUC przepisów Ustawy o KSC, skutkujące bezpośrednim i poważnym zagrożeniem cyberbezpieczeństwa dla obronności, bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego lub życia i zdrowia ludzi, bądź też zagrożeniem wywołania poważnej szkody majątkowej lub poważnych utrudnień w świadczeniu usług kluczowych.

Niedopuszczalne wszczęcie kolejnego postępowania w tej samej sprawie

W postanowieniu odmawiającym wszczęcia postępowania organ nie powinien formułować wniosków i ocen dotyczących meritum żądania strony.

Jeżeli organ administracji wyda, na podstawie art. 61a §1 Kodeksu postępowania administracyjnego, postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, to w ten sposób nie rozstrzyga o istocie sprawy. Odmowa wszczęcia postępowania jest aktem formalnym. Takie wnioski wynikają z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 sierpnia 2018 r. (II OSK 2175/16), w którym sąd oddalił skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 2 marca 2016 r. (sygn. II SA/Gl 1048/16). Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym.

Legalizacja czasowej inwestycji

Inwestor uzyskał pozwolenie na budowę stacji górnej i dolnej oraz wyciągu narciarskiego na 120 dni. Inwestycję tę zrealizował, jednak po upływie 120 dni jej nie usunął. W dalszej kolejności zwrócił się on do powiatowego inspektora nadzoru budowlanego (PINB) o jej zalegalizowanie. W tym samym czasie stowarzyszenie zwróciło się do PINB o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnie wykonanych robót budowlanych oraz o nakazanie inwestorowi rozbiórki stacji górnej i dolnej oraz wyciągu narciarskiego.

Wydanym na podstawie art. 61a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (KPA) postanowieniem PINB odmówił wszczęcia na wniosek stowarzyszenia postępowania w sprawie samowolnie wykonanych przez inwestora robót budowlanych. PINB stwierdził, że inwestycja ta została zrealizowana na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zatem zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego. Nadto, zakończenie budowy oraz przystąpienie do użytkowania również nastąpiło w zgodzie z przepisami Prawa budowlanego. PINB stanął na stanowisku, że przedmiotowy obiekt budowlany nie stanie się obiektem wybudowanym bez wymaganego pozwolenia na budowę i w konsekwencji nie będzie miał do niego zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego (określający procedurę legalizacyjną), ponieważ obowiązek rozbiórki wynika z mocy prawa.

Obowiązek rozbiórki z mocy prawa

Na postanowienie PINB zażalenie złożył inwestor. Jednak organ odwoławczy – wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego (WINB) utrzymał w mocy to postanowienie. WINB wskazał, że w przedmiotowej sprawie inwestor nie dokonał rozbiórki ww. inwestycji będącej obiektem tymczasowym. Zdaniem WINB, po upływie 120 dni, a więc okresu, na jaki zezwolono w pozwoleniu na budowę, obiekt ten nie staje się obiektem wybudowanym bez wymaganego pozwolenia – a tylko w takiej sytuacji można zastosować wynikający z art. 48 i 49 Prawa budowlanego tryb postępowania legalizacyjnego. Obowiązek rozbiórki takiego obiektu wynika z mocy prawa i nie ma możliwości kreowania takiego na innej podstawie prawnej.

Na postanowienie WINB skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach złożył inwestor. W skardze zarzucił on rozstrzygnięciu WINB błędnie przyjęcie, że wyciąg narciarski jest tymczasowym obiektem narciarskim oraz że nie spełnia on przesłanek do przeprowadzenia procedury legalizacyjnej.

WSA nie zgodził się z argumentami przedstawionymi w skardze i ją oddalił. Zdaniem WSA organy prawidłowo uznały, że w sprawie brak jest podstaw do wszczęcia postępowania legalizacyjnego. Zdaniem sądu – nie ulega wątpliwości, że wyciąg narciarski powstał jako tymczasowy obiekt budowlany. Powstał on legalnie, na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę. Tymczasowy obiekt budowlany zbudowany zgodnie z prawem po upływie określonego terminu (120 dni) nie staje się samowolą budowlaną, do której powinien mieć zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowlanego. Do takiego obiektu zastosowanie mogą znaleźć przepisy ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, gdyż jest to obowiązek o charakterze niepieniężnym.

Niedopuszczalne wszczęcie postępowania

Od wyroku WSA inwestor wywiódł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA oddalił jednak tę skargę, choć uznał, że uzasadnienie wyroku WSA jest częściowo błędne; prawidłowe było postanowienie PINB o odmowie wszczęcia postępowania.

Sąd zwrócił uwagę, że w omawianym postępowaniu przedmiot żądania był zawarty we wniosku stowarzyszenia, zaś inwestor żądanie wszczęcia postępowania legalizacyjnego złożył wcześniej. Było to zatem kolejne postępowanie administracyjne w tej samej sprawie. Już z tego względu żądanie wszczęcia postępowania legalizacyjnego było niedopuszczalne.

NSA wskazał również, że uzasadnienie wyroku WSA oraz rozstrzygnięcia WINB i PINB koncentrowały się wobec meritum sprawy, a zatem oceny charakteru inwestycji i związanych z tym skutków prawnych. Tymczasem zdaniem NSA, w sytuacji, gdy organ wydał na podstawie art. 61a § 1 KPA (ze względu na zaistnienie „innych uzasadnionych przyczyn”) postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, to organ nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty. Wobec tego, skoro odmowa wszczęcia postępowania jest aktem formalnym, to w postanowieniu wydanym na podstawie art. 61a § 1 KPA organ nie powinien formułować wniosków i ocen dotyczących istoty żądania.

Sygnatura akt: II OSK 2175/16

Tomasz Duchniak radca prawny Kancelaria Sołtysiński Kawecki & Szlęzak
Omawiane orzeczenie NSA uważam za trafne. Zgodnie z art. 61a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdy żądanie, o którym mowa w art. 61, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn, postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W niniejszej sprawie niedopuszczalność wszczęcia postępowania wynikała „z innych uzasadnionych przyczyn” tj. faktu, że w sprawie będącej przedmiotem oceny organów administracji i sądów administracyjnych toczyło się już postępowanie administracyjne (zainicjowane wnioskiem inwestora). Skoro tak, to już ta przeszkoda uniemożliwiała wszczęcie postępowania administracyjnego i merytoryczne rozpatrzenie wniosku stowarzyszenia (złożonego po wniosku inwestora i tworzącego osobną sprawę administracyjną). Co za tym idzie, wszelkie uwagi organów i WSA dotyczące meritum sprawy (charakter prawny inwestycji i powiązane skutki prawne) były zbyteczne, gdyż wykraczały poza ww. kwestię formalną będącą podstawą rozstrzygnięcia organów.

Zbliża się ostateczny termin na przeprowadzenie pierwszej oceny własnego ryzyka AML

Pobierz alert w wersji PDF

Co to jest ocena własnego ryzyka AML?
Dokonywana okresowo przez instytucję obowiązaną (IO) identyfikacja i ocena ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, które odnosi się do jej własnej działalności.

Kto musi ją przeprowadzać?
Wszystkie IO w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy (ustawa AML 2018), w tym m.in.:

  • banki, instytucje kredytowe i ich oddziały
  • krajowe instytucje płatnicze, małe instytucje płatnicze, agenci rozliczeniowi
  • fundusze inwestycyjne, alternatywne spółki inwestycyjne, TFI
  • podmioty prowadzące działalność w zakresie usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych
  • podmioty prowadzące działalność typu „trust and company services”
  • podmioty prowadzące działalność kantorową
  • podmioty świadczące usługi w zakresie wymiany walut wirtualnych
  • instytucje pożyczkowe
  • fundacje przyjmujące lub dokonujące płatności > 10 000 euro

Do kiedy trzeba ją przeprowadzić?
Najpóźniej do 13 stycznia 2019 r. Opracowana w ten sposób ocena powinna być przekazywana Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej (GIIF) na jego żądanie.

Co należy w niej uwzględnić?

  • czynniki ryzyka określone w ustawie AML 2018
  • charakter oraz rozmiar działalności IO
  • stanowiska i sprawozdania organów europejskich i międzynarodowych organizacji AML

Jak możemy pomóc?
Udzielamy niezbędnego wsparcia we wszelkich aspektach związanych z przeprowadzeniem i sporządzeniem oceny własnego ryzyka AML, w tym w:

  • przeprowadzeniu analizy oceny własnego ryzyka AML w oparciu o odpowiednie czynniki ryzyka
  • uwzględnieniu w ocenie stanowiska organów europejskich oraz międzynarodowych organizacji AML
  • sporządzeniu dokumentu oceny własnego ryzyka AML
  • uregulowaniu procedury okresowej aktualizacji oceny własnego ryzyka AML

O umownych terminach zawitych bez kontekstu przedawnienia

W najnowszej publikacji Przeglądu Prawa Handlowego dr hab. Andrzej Szlęzak ustosunkowuje się do repliki Macina Łolika, opublikowanej w lipcu 2018.

Powinienem odpowiedzieć na replikę Marcina Łolika, bo każda taka wymiana zdań przyczynia się (a przynajmniej: powinna) do lepszego rozpoznania kwestii prawnych, różniących polemistów. Trudność tylko w tym, że Autor polemizuje z tezami, których nie wyartykułowałem, albo inaczej: ustawia sobie problem (tj. mnie) w wygodnym dla swego stanowiska świetle, a potem dzielnie go zwalcza. Ale odpowiem.

1. Wnioskowanie a fortiori

Otóż pisze Autor, że: „Omawiana tematyka dotyczy zasadniczo klauzul umownych, których celem jest ograniczenie czasowe możliwości dochodzenia roszczeń”. Może tematyka omawiana przez Autora tego dotyczy, ale ja o tym nie pisałem, a przynajmniej nie był to główny wątek mojej polemiki. Nie pisałem bowiem o „ograniczeniu czasowym możliwości dochodzenia roszczeń”, tylko – przede wszystkim – o ograniczeniu czasowym roszczeń.

Pełną wersję artykułu można pobrać TUTAJ

Ryzykowna kumulacja roszczeń

PROCEDURA

Pracownik, który w pozwie przeciwko pracodawcy zgłasza wiele żądań, w tym o uzupełniające odszkodowanie cywilne, powinien brać pod uwagę, że może go czekać więcej niż jeden proces.

Pracownicy w ramach postępowania przed sądem korzystają z szeregu przywilejów. Jednym z nich jest poddanie rozstrzygnięcia określonego katalogu spraw właściwości sądów rejonowych – postrzeganych jako „bliżej ludzi” – niezależnie od tego, jaka jest wysokość dochodzonych roszczeń.

Zgodnie z art. 461 § 11 kodeksu postępowania cywilnego do właściwości sądów rejonowych należą – bez względu na wartość przedmiotu sporu – m.in. sprawy o:

  • uznanie bezskuteczności wypowiedzenia stosunku pracy,
  • przywrócenie do pracy i przywrócenie poprzednich warunków pracy lub płacy oraz łącznie z nimi dochodzone roszczenia,
  • odszkodowanie w przypadku nieuzasadnionego lub naruszającego przepisy wypowiedzenia i rozwiązania stosunku pracy.

Wymienione sprawy rozpoznają sądy rejonowe, nawet jeśli wartość przedmiotu sporu przewyższa 75 tys. zł. Według ogólnych zasad przewidzianych w art. 17 pkt 4 k.p.c. taka kwota implikuje właściwość rzeczową sądu okręgowego.

 Bezsporna właściwość

Treść przepisu nie budzi wątpliwości przy roszczeniach dotyczących bezpośrednio odwołania od wypowiedzenia lub rozwiązania umowy o pracę. Jednak pracownicy coraz częściej, odwołując się do sądu, zgłaszają w pozwie dodatkowe roszczenia.

Taki zabieg bardzo często ma na celu podwyższenie skali żądań na potrzeby ewentualnych negocjacji ugodowych z pracodawcą, aby maksymalnie wywindować pułap, z którego pracownik w toku rozmów ugodowych będzie redukował swoje żądania.

W połączeniu z żądaniami cywilnymi

Po tym, jak Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 27 listopada 2007 r. (SK18/05) otworzył pracownikom drogę do dochodzenia odszkodowania ponad kwotę limitowaną artykułem 58 k.p., ta kwestia nabiera jeszcze większego znaczenia. Zdarza się bowiem, że pracownicy dochodząc odszkodowania wynikającego z kodeksu pracy, pewni swoich racji, od razu zgłaszają dodatkowo roszczenie o odszkodowanie uzupełniające oparte na przepisach kodeksu cywilnego.

Jednak takie działanie może się nie opłacić. Wynika to z faktu, że nie wszystkie dodatkowe roszczenia zgłoszone przez pracownika mogą być rozpatrywane przed sądem rejonowym.

Uzupełnienie, a nie alternatywa

W takiej sprawie wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 14 czerwca 2016 r. (IIPZ 9/16). Wskazał wówczas, że roszczenie o odszkodowanie w przypadku nieuzasadnionego lub naruszającego przepisy wypowiedzenia oraz rozwiązania stosunku pracy to odszkodowanie, które przysługuje alternatywnie względem roszczeń o uznanie bezskuteczności wypowiedzenia stosunku pracy, o przywrócenie do pracy i przywrócenie poprzednich warunków pracy lub płacy. Nie jest nim natomiast dochodzone na podstawie przepisów kodeksu cywilnego roszczenie o odszkodowanie „uzupełniające”. W związku z tym wartość przedmiotu sporu takiego dodatkowego roszczenia przekraczająca 75 tys. zł determinuje właściwość sądu okręgowego. Sąd rzeczowo właściwy dla takich roszczeń określa się według zasad ogólnych z art. 17 pkt 4 k.p.c.

Dwa procesy

Zatem zbyt wysokie określenie roszczeń, które przedmiotowo nie będą się mieścić we właściwości rzeczowej sądów rejonowych, może się obrócić przeciwko pracownikowi. W miejsce jednego procesu sądowego będzie musiał prowadzić dwa. Sprawę o odszkodowanie z k.p. z uwagi na właściwość wyłączną sądu rejonowego nadal będzie prowadził sąd rejonowy. Natomiast sprawa o wysokie odszkodowanie cywilne będzie wyłączona do prowadzenia przez sąd okręgowy.

Dla pracownika oznacza to konieczność większego zaangażowania czasu, kosztów obsługi prawnej czy konieczność dojazdów do sądu okręgowego, nierzadko położonego daleko od miejsca jego zamieszkania.

Sąd nie poczeka

Może to mieć również dalsze konsekwencje procesowe. Powodzenie powództwa o roszczenia uzupełniające warunkowane jest stwierdzeniem niezgodności z prawem rozwiązania umowy o pracę. Jednak sąd okręgowy rozpoznający sprawę o odszkodowanie uzupełniające formalnie może, ale nie musi, zawieszać postępowania do czasu rozpoznania sprawy przed sądem rejonowym. Jest to jedynie fakultatywna przesłanka zawieszenia postępowania.

ZDANIEM AUTORKI

Karolina Kanclerz Senior Counsel, radca prawny Kancelaria Sołtysiński Kawecki & Szlęzak, kieruje biurem we Wrocławiu.

Problem różnej właściwości rzeczowej sądów może dotyczyć również innego rodzaju roszczeń zgłaszanych przez pracowników. Tym bardziej, że ustawodawca w art. 461 § 11k.p.c.zwrotu „oraz łącznie z nimi dochodzone roszczenia” nie zastrzegł w sytuacji, gdy pracownik dochodzi wyłącznie odszkodowania z tytułu rozwiązania umowy o pracę, a norma szczególna z art. 461 § 11k.p.c.nie powinna być interpretowana rozszerzająco. Zauważył to Sąd Najwyższy w wyroku z 11 stycznia 2008 r. (IPK 167/07) uznając, że w razie zmiany powództwa w ten sposób, że pracownik obok pierwotnego żądania odszkodowania z tytułu rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia – dla którego właściwy jest sąd rejonowy bez względu na wartość przedmiotu sporu – występuje z nowym roszczeniem o zasądzenie odprawy, sąd rejonowy przekazuje to nowe roszczenie do rozpoznania sądowi okręgowemu tylko wówczas, gdy wartość przedmiotu sporu w tej nowej sprawie jest wyższa niż 75 tys. zł. Decydując się na kumulację roszczeń przeciwko pracodawcy, warto zatem pamiętać o niuansach właściwości rzeczowej sądów rejonowych.

Minister musiał wiedzieć, jakie skutki wywoła jego wniosek

Pytania prejudycjalne przed Trybunałem Konstytucyjnym – polexit ante portas?

Zwrócenie się przez ministra sprawiedliwości – prokuratora generalnego do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o stwierdzenie niezgodności m.in. art. 267 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”) z art. 7 konstytucji RP wywołało duże zainteresowanie opinii publicznej i spowodowało zarzuty opozycji politycznej, że ugrupowanie rządzące od trzech lat dąży do wyprowadzenia Polski z Unii Europejskiej (tzw. polexit). To z kolei sprowokowało prezesa PiS Jarosława Kaczyńskiego do oświadczenia, że rzekome przygotowywanie polexitu to „kłamstwo, kłamstwo i jeszcze raz kłamstwo”. Dodatkowe zamieszanie spowodowało przytaczanie (z konieczności wybiórcze) stanowiska ministra spraw zagranicznych.

Warto więc przyjrzeć się, czy zarzuty opozycji mają jakiekolwiek merytoryczne przesłanki i jaki jest możliwy skutek udzielenia odpowiedzi twierdzącej przez TK.

Może rozpoznać

Wniosek ministra sprawiedliwości dotyczy zgodności z konstytucją zarówno niektórych przepisów ustaw krajowych, jak i art. 267 TFUE „w zakresie, w jakim dopuszcza występowanie przez sąd z pytaniem prejudycjalnym o wykładnię traktatów lub o ważność i wykładnię aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii w sprawach dotyczących ustroju, kształtu i organizacji władzy sądowniczej oraz postępowania przed organami władzy sądowniczej państwa członkowskiego Unii Europejskiej”.

Sama możliwość składania wniosku o stwierdzenie niezgodności przepisu TFUE z konstytucją była już przedmiotem orzeczeń TK. W orzeczeniu z 11 maja 2005 r. (K 18/04) TK stwierdził, że co prawda nie ma uprawnień do badania konstytucyjności traktatów założycielskich UE, ale może badać zgodność z konstytucją traktatu akcesyjnego, mocą którego Polska przystąpiła do UE. W tym samym orzeczeniu TK badał zresztą konstytucyjność ówczesnego art. 234 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który jest w zasadniczym zakresie tożsamy z obecnym art. 267 TFUE, i stwierdził, że jest on zgodny z Konstytucją RP.

Obecny wniosek ministra sprawiedliwości dotyczy innego aspektu stosowania TFUE, więc nie ma formalnych przeszkód do rozpoznania go przez TK i nie ma tu powagi rzeczy osądzonej.

Sądy często pytają

Należy przypomnieć, że art. 267 TFUE upoważnia (a niekiedy zobowiązuje) sądy państw członkowskich do zadawania pytań prejudycjalnych o wykładnię traktatów unijnych oraz wykładnię i ważność aktów unijnego prawa wtórnego. Nie daje natomiast kompetencji do pytania o zgodność określonych postanowień prawa krajowego z prawem unijnym, a tym bardziej o zgodność aktów prawa krajowego z normami konstytucyjnymi tego państwa. To ostatnie jest wyłączną domeną danego państwa członkowskiego, które samo wprowadza system kontroli konstytucyjności swojego prawa.

Kwestia zgodności prawa krajowego z prawem UE może być natomiast rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej TSUE), ale nie w postępowaniu prejudycjalnym, tylko na podstawie skargi Komisji Europejskiej lub innego państwa członkowskiego o naruszenie zobowiązań nałożonych traktatami założycielskimi.

W praktyce często sąd państwa członkowskiego pyta o zgodność jakiegoś przepisu prawa krajowego z prawem unijnym. TSUE nie podchodzi wtedy do takiego pytania formalistycznie, tylko odpowiada na nie w tym zakresie, w jakim może to uczynić, czyli wydaje wyrok o interpretacji prawa unijnego, a sąd krajowy sam wyciąga wniosek, czy wątpliwy przepis prawa krajowego jest do pogodzenia z tak zinterpretowanym prawem unijnym.

TSUE konsekwentnie stoi na stanowisku, że obowiązkiem sądu krajowego jest niestosowanie przepisów prawa krajowego (które nie zostały formalnie uchylone), jeśli w danej sytuacji byłoby to niezgodne z normą unijną (orzeczenie nr 106/77 Simmenthal z 9 marca 1978 r. i wiele późniejszych). Wniosek ministra sprawiedliwości dotyczy zarzucanej niekonstytucyjności zadawania pytań prejudycjalnych o wykładnię prawa unijnego „w sprawach dotyczących ustroju, kształtu i organizacji władzy sądowniczej oraz postępowania przed organami władzy sądowniczej państwa członkowskiego Unii Europejskiej”, czyli pytań wprost przewidzianych w TfUE, a nie wniosków o stwierdzenie niezgodności prawa krajowego z unijnym.

Orzecznictwo TSUE dotyczące zadawania pytań prejudycjalnych i ewentualnych ograniczeń prawa sądu krajowego do ich formułowania jest bogate. Niektóre z orzeczeń są przytoczone przez ministra we wniosku. W orzeczeniu 166/73 Rheinmühlen z 16 stycznia 1974 r. TSUE stwierdził: „Postanowienie prawa krajowego, iż sąd jest związany w kwestiach prawnych orzeczeniem sądu wyższego, nie może pozbawiać sądów niższych prawa przekazywania do Trybunału pytań dotyczących prawa wspólnotowego związanych z takim orzeczeniem. (…) Z drugiej strony niższy sąd, jeżeli sądzi, że wykładnia prawna dokonana przez sąd wyższy mogłaby prowadzić do wydania wyroku sprzecznego z prawem wspólnotowym, musi mieć możliwość zadania pytania Trybunałowi odnośnie do zagadnień tego dotyczących”. Z kolei wyrok w sprawie C-210/06 Cartesio z 16 grudnia 2008 r. wskazał, że dopuszczalność zaskarżenia postanowienia o zadaniu pytania prejudycjalnego nie może pozbawić sądu krajowego prawa do podtrzymania takiego pytania.

Co i komu wolno

Dla niniejszych rozważań istotne jest, że Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie orzeka, że jest jedynym organem, który może decydować o ewentualnej niedopuszczalności pytania prejudycjalnego (zauważa to zresztą minister spraw zagranicznych w swoim stanowisku) . Przesłanki takiej niedopuszczalności można podzielić na dwie grupy. Pierwsza, jest podmiotowa, czyli TSUE uznaje, że pytający organ nie jest sądem w rozumieniu art. 267. Pojęcie „sądu” zawarte w tym artykule jest autonomiczne w stosunku do regulacji krajowych, czyli to prawo unijne, a nie krajowe decyduje, czy pytający jest sądem. Orzecznictwo TSUE jest kazuistyczne, ale można wyprowadzić z niego główne cechy przemawiające za tym, że dany organ jest sądem w rozumieniu art. 167 (orzeczenie C-110/98 Gabalfrisa z 21 marca 2000 r. i C-407/98 Abrahamsson z 6 lutego 2000 r.).

Drugą grupę stanowią przesłanki przedmiotowe, czyli pewne cechy pytania prejudycjalnego, które sprawiają, że TSUE odmawia na nie odpowiedzi. Może to być pozorność sporu (orzeczenie 244/80 Foglia), brak osadzenia pytania w stanie faktycznym sporu (orzeczenia C-320/90, C-321.90 i C-322/90 Telemarsicabruzzo), hipotetyczny charakter pytania (orzeczenie C-83/91 Meilicke), czy wreszcie brak związku sporu z prawem unijnym (orzeczenia C-299/95 Kremzow czy C-328/04 Attlila Vajnai).

Ta ostatnia przesłanka jest szczególnie interesująca, ponieważ zdaniem wnioskującego ministra sprawiedliwości pytania zadawane ostatnio przez polskie sądy dotyczą kwestii, która nie jest uregulowana przez prawo unijne. Pomijam tu, że znane publicznie pytania prejudycjalne wnoszą o wykładnię postanowień traktatów założycielskich (a konkretnie rozumienia unijnego standardu „państwa prawa”), a to bez wątpienia jest materia prawa unijnego. Istotniejsze jest, że o zastosowaniu tej przesłanki niedopuszczalności pytania prejudycjalnego decyduje, zgodnie z prawem unijnym, wyłącznej TSUE, a nie sąd krajowy, choćby miał przymiot sądu konstytucyjnego. To logiczne, bo TSUE jest jedynym sądem, który ostatecznie interpretuje prawo unijne (a więc i jego zakres), a sady krajowe nie mogą ostatecznie przesądzać, co wchodzi w sferę prawa unijnego, a co nie, naruszyłoby to bowiem zasadę jednolitego obowiązywania prawa unijnego na całym terytorium UE. Piszę to z perspektywy prawa unijnego, a nie krajowego, ponieważ interesują mnie skutki, jakie może wywrzeć ewentualne przyszłe orzeczenie TK w relacjach Polski z Unią.

Reasumując, w świetle prawa UE orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego zakazujące polskim sądom zadawania niektórych pytań prejudycjalnych będzie uważane za naruszenie zobowiązań wynikających z traktatów unijnych, ponieważ stanowi ingerencję w kompetencję TSUE, który jako jedyny może decydować o niedopuszczalności pewnych pytań prejudycjalnych. W prawie polskim natomiast Trybunał Konstytucyjny jest ostatecznym interpretatorem tego, co w świetle Konstytucji RP jest dopuszczalne (pomijam kwestę, czy w obecnym składzie jest uprawniony do czynienia czegokolwiek z uwagi na wady w składzie i wyborze osób funkcyjnych).

Konflikt systemów

Warto też zastanowić się, czy samo przyszłe orzeczenie TK potwierdzające wątpliwość zgłoszoną przez ministra sprawiedliwości byłoby uznane za naruszenie przez Polskę traktatu unijnego, czy też potrzebna byłaby praktyka sądów polskich polegająca na zaniechaniu zadawania pytań prejudycjalnych w zakresie zakazanym przez TK.

Wydaje się, że samo orzeczenie TK mogłoby być uznane za naruszenie zobowiązań traktatowych, ponieważ byłaby to ingerencja w materię zastrzeżoną prawem unijnym dla TSUE.

Zakładając, że TK przychyli się do wniosku, a taką ewentualność minister musi zakładać, pojawi się konflikt pomiędzy polskim a unijnym systemem prawnym. Zakazanie zadawania pewnych pytań prejudycjalnych będzie zarazem legalne (w świetle konstytucji) i nielegalne (w świetle TFUE).

Jakie będą skutki tego ewentualnego konfliktu? Trzeba wziąć pod uwagę zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, która została sformułowana już w 1964 r. w wyroku 6/64 Costa v. E.N.E.L., a w 1970 r. potwierdzona (w odniesieniu do rozporządzeń) orzeczeniem 11/70 Internationale Handelsgesellschaft. Zasada ta znajduje się również w deklaracji nr 17 dołączonej do traktatu z Lizbony. Państwo członkowskie nie może skutecznie powoływać się na swoje prawo wewnętrzne (w tym normy konstytucyjne) dla zwolnienia z odpowiedzialności za naruszenie prawa unijnego. Taka konstrukcja nie jest niczym nadzwyczajnym w prawie międzynarodowym. Konwencja wiedeńska z 1969 r. (która jest uznawana za odzwierciedlenie powszechnego prawa międzynarodowego regulującego zagadnienia umów międzynarodowych) przewiduje w art. 46, że państwo „nie może powoływać się na to, że jego zgoda na związanie się traktatem jest nieważna, ponieważ została wyrażona z pogwałceniem postanowienia jego prawa wewnętrznego dotyczącego kompetencji do zawierania traktatów, chyba że to pogwałcenie było oczywiste i dotyczyło normy jego prawa wewnętrznego o zasadniczym znaczeniu”. Przepis ten dotyczy jedynie zgody na związanie się traktatem, a nie obowiązku wykonywania zobowiązań z tego traktatu wynikających.

Czyli, gdyby zastosować analogiczne rozumowanie do sytuacji Polski w UE (po ewentualnym przyszłym wyroku TK stwierdzającym częściową niekonstytucyjność art. 267 TFUE), Polska ponosiłaby odpowiedzialność za naruszenie zobowiązań wynikających z TFUE, na podstawie art. 358 tego traktatu i nie mogłaby skutecznie powołać się na Konstytucję RP jako podstawę uchylenia tej odpowiedzialności.Mogłaby natomiast próbować podnosić argument, że nie mogła skutecznie wstąpić do UE, bo jeden z przepisów traktatowych jest częściowo niekonstytucyjny. Skuteczność takiego argumentu byłaby zresztą nader wątpliwa.

Ewentualny przyszły wyrok TK stwierdzający częściową niekonstytucyjność art. 267 TFUE i niemożność jego stosowania przez polskie sądy w sytuacji opisanej we wniosku ministra sprawiedliwości spowodowałby odpowiedzialność Polski na podstawie art. 258 TFUE, wraz z odpowiedzialnością finansową na podstawie art. 260 TFUE. Nie wierzę, by taki cel przyświecał ministrowi.

Jest wyjście

Są rozwiązania tego problemu. Pierwszy, to zmiana traktatu o funkcjonowaniu UE, która wyłączyłaby kwestionowane materie spod kompetencji do zadawania pytań prejudycjalnych. Wymaga to zgody wszystkich państw członkowskich w trybie ratyfikacji traktatu zmieniającego. W obecnej sytuacji politycznej to zupełnie nierealne.

Drugi to zmiana Konstytucji RP tak, by wyraźnie zapewniała polskim sądom możliwość zadawania pytań prejudycjalnych w materiach objętych wnioskiem ministra. Z takiej możliwości skorzystał polski ustawodawca w 2006 r., gdy zmienił art. 55 konstytucji po wydaniu wyroku TK w sprawie P 1/05 dotyczącego europejskiego nakazu aresztowania. Choć ta droga uniknięcia odpowiedzialności Polski jest realna, nie wydaje mi się, by taki cel przyświecał ministrowi sprawiedliwości przy formułowaniu wniosku do TK.

Trzecią możliwością jest polexit, bo Polska przestanie ponosić odpowiedzialność za naruszenie prawa unijnego z chwilą opuszczenia UE. Jarosław Kaczyński określił przypisywanie takiego zamiaru jako „kłamstwo, kłamstwo i jeszcze raz kłamstwo”. Niemniej to jedyna możliwość uniknięcia odpowiedzialności prawnej przez nasz kraj. Nie jest nieralna. Pozostaje tajemnicą, jaki skutek zamierzał osiągnąć minister sprawiedliwości, składając wniosek do TK. Nie można przypuszczać, że pragnął jedynie ograniczyć aktywność polskich sądów i nie rozważał, jakie skutki w zakresie naszych zobowiązań względem UE takie ograniczenie przyniesie.

Wyrok TK zgodny z wnioskiem ministra sprawiedliwości musi przynieść negatywne konsekwencje dla Polski w relacjach z Unią Europejską. Oczywiście sędziowie Trybunału Konstytucyjnego są niezawiśli i nie można im narzucać treści wyroku, ale byłoby lepiej dla naszego państwa, gdyby nie podzielili wątpliwości ministra i powtórzyli w wyroku, że każdy sąd w Polsce ma prawo wnosić do TSUE o interpretację prawa unijnego, o ile jest ona niezbędna do wydania przez ten sąd orzeczenia. Taki wyrok nic nie wyjaśni ponad to, co już jest znane, ale przynajmniej uwolni nasz kraj od kolejnej konfrontacji z Unią Europejską.

dr Rudolf Ostrihansky, radca prawny, starszy partner w Kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak

Zmiana ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi

Pobierz alert w wersji PDF

W dniu 9 listopada 2018 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 4 października 2018 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi („Nowelizacja”). Ustawa wchodzi w życie w terminie 14 dni od ogłoszenia.

Celem Nowelizacji było rozszerzenie zakresu stosowania ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (dalej „Ustawa”) i wyeliminowanie stosowania nieuczciwych praktyk handlowych w całym łańcuchu dostaw surowców rolnych i żywności.

Główne zmiany wynikające z Nowelizacji:

1. Objęcie przepisami Ustawy wszelkich relacji handlowych między dostawcą i nabywcą:

 Nowelizacja zmienia art. 2 ust. 2 Ustawy, z którego wykreślono kryteria obrotowe, jakie muszą być spełnione łącznie, aby Ustawa miała zastosowanie., Ustawa będzie miała zatem zastosowanie do wszelkich umów nabycia produktów rolnych lub spożywczych (z wyłączeniem dostaw bezpośrednich) pomiędzy dostawcą a nabywcą, bez względu na wysokość obrotów pomiędzy tymi podmiotami.

2. Zmiana definicji „przewagi kontraktowej”:

Kluczową zmianą wynikającą z Nowelizacji jest uproszczenie definicji „przewagi kontraktowej”. Zgodnie z Nowelizacją, przez „przewagę kontraktową” należy rozumieć występowanie znacznej dysproporcji
w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. Oznacza to, że dla wykazania istnienia przewagi kontraktowej nie będzie już konieczne badanie, czy po stronie dostawcy lub nabywcy istnieją „wystarczające i faktyczne możliwości zbycia lub nabycia produktów rolnych lub spożywczych”. Zgodnie z uzasadnieniem Nowelizacji, zmiana ta ma wyeliminować niekorzystne położenie producentów rolnych względem silniejszych partnerów handlowych (tj. sklepów wielkopowierzchniowych) i ułatwić tym pierwszym uzyskanie ochrony na gruncie Ustawy.

3. Rozszerzenie kręgu podmiotów uprawnionych do zgłoszenia zawiadomienia:

Po wejściu Nowelizacji w życie, każdy będzie mógł zgłosić zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową. Poza tym, zniesiony został wymóg pisemności dla takiego zawiadomienia, które będzie mogło być zgłoszone w dowolnej formie (np. mailem). Celem tej zmiany jest ułatwienie składania zawiadomień i zwiększenie liczby spraw prowadzonych na podstawie Ustawy.

4. Zapewnienie anonimowości dla zgłaszającego zawiadomienie:

Nowelizacja wprowadza do Ustawy wyraźne postanowienie dotyczące anonimowości zgłaszającego. Zgodnie z Nowelizacją, dane identyfikujące zawiadamiającego nie podlegają ujawnieniu. Zmiana ta ma na celu wyeliminowanie ryzyka po stronie zawiadamiającego), że jego dane zostaną ujawnione
w trakcie postępowania przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („UOKiK”). Wskazuje się, że tego rodzaju niepewność mogła dotychczas powstrzymywać przedsiębiorców przed składaniem zawiadomień do Prezesa UOKiK, gdyż w razie ujawnienia ich danych drugiej stronie, mogli oni obawiać się zerwania współpracy z podmiotem, którego dotyczyło zawiadomienie.

5. Rygor natychmiastowej wykonalności:

Nowelizacja zmienia także brzmienie przepisu dotyczącego rygoru natychmiastowej wykonalności, na wzór regulacji obowiązującej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Po Nowelizacji, rygor natychmiastowej wykonalności będzie mógł być nałożony, jeżeli będzie wymagała tego ochrona interesów dostawców lub nabywców.

6. Przepisy przejściowe

Warto także zwrócić uwagę na regulację wprowadzoną przepisami przejściowymi Nowelizacji. Wynika z niej, że Prezes UOKiK, wydając w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie Nowelizacji decyzję o uznaniu praktyki za nieuczciwie wykorzystującą przewagę kontraktową w odniesieniu do umów zawartych przed dniem wejścia w życie omówionych powyżej zmian i kontynuowanych po tej dacie, nie nakłada kary pieniężnej, jeżeli adresat tej decyzji w wyznaczonym przez Prezesa UOKiK terminie, nie krótszym niż 14 dni, zaprzestał stosowania praktyki naruszającej zakaz.